А.В. Егоров. Правовая семья как объект сравнительного правоведения.

Правоведение. -2005. — № 2. — С. 155 — 161

Правовая семья как объект сравнительного правоведения

А.В.Егоров[*]

Термин «правовая семья» был предложен участниками I Междуна­родного конгресса сравнительного права 1900 г. До этого времени предельно обобщенным элементом компаративистских исследований считалась пра­вовая система. На ее базе и проводились все сравнительные изыскания, начиная с отраслей права и заканчивая конкретными нормами. Каждая из правовых систем в то время считалась настолько специфичной, что о воз­можности их классификации не приходилось говорить. Само учение о право­вой системе покоилось исключительно на исследовании законодательства той или иной страны. Недаром и сама наука носила название сравнитель­ного законодательства, а не сравнительного правоведения. Первым ограни­ченность такого подхода понял А. Эсмен, предложив объединять законо­дательства различных стран исходя из особенностей их «исторического формирования».[1]

По мере того как изменялись взгляды на право, появлялись все новые классификации правовых систем. Так, А. Леви-Ульман объединял послед­ние в группы, основываясь уже на сходстве источников права,[2] а немецкий компаративист К. Цвайгерт — на стиле права.[3] В скором времени было предложено множество классификационных оснований. Чрезмерное увле­чение этими вопросами привело к тому, что проблема понятия правовой семьи осталась неразработанной. Ученые даже не договорились о едином названии для новоявленного правообразования. Сам А. Эсмен говорил лишь о группах правовых систем, А. Шнитцер называл их «крупными куль­турными сферами»,[4] а К. Цвайгерт и вовсе ввел непонятный термин «пра­вовые круги», воздержавшись при этом от каких-либо пояснений.

Таким образом, поныне отсутствует однозначная дефиниция правовой семьи, что мешает определиться в самом объекте исследования, в частности — действительно ли мы имеем дело с правовой семьей, а не с каким-то другим образованием.

155

Сегодня формирование единого понятия правовой семьи имеет ряд объективных предпосылок. Во-первых, накоплен большой фактический материал. Если некогда А. Эсмен строил классификацию, имея дело с шест­надцатью известными к тому времени правовыми системами, то ныне их насчитывается уже более двухсот.[5] Во-вторых, сам феномен права в наши дни рассматривается не с узконациональных позиций, а как общечелове­ческая ценность, воплощение идей справедливости. Это позволяет, описывая законодательства различных государств, говорить скорее о принципиальном сходстве, нежели различии их правосистем. И, в-третьих, стали вырисовы­ваться определенные подходы к выработке понятия правовой семьи, на ос­нове которых мы можем предложить свое решение проблемы.

По крайней мере три подхода заслуживают сегодня наибольшего вни­мания. Первый — исторический. Суть его заключается в том, что общим условием идентичности правовых систем, образующих семью, признается схожесть особенностей их исторического формирования.[6] Например, говоря о французском и португальском праве с точки зрения исторического про­исхождения, мы констатируем, что их главным источником является римс­кое право. При этом в дальнейшем, рассматривая ход правовых событий, мы обращаем внимание на эволюцию римского права во французской и португальской правовых системах. Национальная специфика как бы оста­ется на втором плане, и появляется возможность сосредоточиться на пра­вовых явлениях, общих для обеих правосистем.

Слабость исторического подхода заключается в относительности юри­дической оценки. Очень часто исследования такого плана теряют правовой характер и становятся чисто историческими, утрачивая тем самым юридико-классификационную цель. Так, если мы говорим о схожести тех же фран­цузской и португальской правовых систем, руководствуясь только хроноло­гическими, временными координатами их сосуществования на правовой карте, возникает опасность недооценить значение степени рецепции рим­ского права, которая была у них неодинаковой. Поэтому предложенный некогда А. Эсменом и отчасти воспринятый К. Цвайгертом исторический подход к выработке понятия правовой семьи несовершенен, так как он не позволяет полностью учитывать правовой характер ее формирования.

Второй подход — назовем его «стилевым» — также имеет свои плюсы и минусы. Его представители (в частности, К. Цвайгерт) в основу опреде­ления правовой семьи кладут стиль юридического мышления, характеризую­щий ту или иную группу правовых систем.[7] Однако само понятие юриди­ческого мышления во многом оценочно и не всегда может быть применено ко всему правовому массиву семьи. С другой стороны, игнорируя стилевой подход, мы будем лишены полной картины общности тех или иных право-систем. Ведь нередко мы встречаемся с правовыми понятиями, присущими исключительно данной правовой семье (например, доверительная соб­ственность в англосаксонском праве).

Третьим, наиболее ценным подходом к определению правовой семьи является формально-юридический. Так, Р. Давид предлагает определять

156

правовую семью исходя не из схожести содержания правового материала тех или иных правовых систем, а из формального сходства наиболее значимых правовых компонентов[8] (к сожалению, ученый не очерчивает круг последних).

Действительно, само содержание отдельной правовой системы на­столько специфично, что, казалось бы, сравнивая одну с другой, можно констатировать только различия, но не сходство. Так, оценивая законода­тельство США, мы можем не только сделать вывод об отсутствии единого права на территории этого государства, но и вообще отнести право отдель­ных штатов к романской семье, ибо на их территории действуют кодексы. Вместе с тем, анализируя источники права США, мы утвердимся во мне­нии об их несомненной принадлежности к англосаксонскому праву, так как главным источником здесь является прецедент, а не законы и кодифициро­ванные сборники.

Таким образом, говоря о правовой семье, мы должны помнить, что данный объект представляет собой формально-правовую общность, под которой понимается лишь внешняя форма типичных для каждой правовой семьи элементов, а не само их конкретно-правовое содержание.

Важным компонентом права является его непосредственный источ­ник. В зависимости от политического климата главным источником права в этом значении выступает либо гражданское общество, либо публичная власть. Однако воля любого из этих субъектов должна найти конкретное правовое выражение в форме закона, прецедента и т. д. Вне объективации в той или иной форме существование права немыслимо.

В результате первым элементом названной формально-правовой общ­ности является источник права. С его помощью происходит и формирова­ние первичного элемента права — правила поведения, закрепленного в норме. Содержание последней не интересует исследователя правовой семьи. Важно, чтобы, во-первых, норма имела свой строго определенный «матери­альный» носитель (например, в англосаксонском праве это прецедент, в романо-германском — закон и т. д.); во-вторых, чтобы норма обладала ха­рактерной для семьи степенью обобщенности; в-третьих, чтобы она соз­давалась в общепринятом для данной семьи порядке (в англосаксонской правовой семье — это судебная процедура, в романо-германской — законо­дательная и т. д.). Таким образом, нормативная общность является вторым звеном в рассматриваемой нами системе.

В свою очередь, норма формирует общую структуру права, характер которой зависит от природы нормы. Например, специфика англосаксонс­кой нормы не позволяет этим правовым системам иметь строгое отраслевое деление, в романо-германской семье, напротив, мы сталкиваемся с четкой отраслевой принадлежностью нормы. Подчеркнем, что нас интересует лишь внешняя сторона внутренней структуры права, а не само содержание каждого из ее элементов.

Круг объектов формально-правовой общности — правовой семьи замыка­ет общий понятийный аппарат (фонд), общность которого отражает единство всех перечисленных элементов. Юрист, в конечном итоге, оперирует поня­тиями, предложенными практикой, сложившейся именно в его правовой семье.

157

Таким образом, правовая семья представляет собой совокупность фор­мально-правовых общностей: источников и системы права, нормативной и понятийного правового аппарата (фонда). Этот признак является опреде­ляющим в понятии правовой семьи. Именно благодаря ему мы проводим формальное отграничение одной группы правовых систем от другой и выде­ляем конкретные правовые семьи. Но формальная, внешняя сторона правовой семьи не дает полного представления о внутреннем ее единстве. С другой сто­роны, требование к понятию правовой семьи не позволяет глубоко рассмат­ривать содержание каждого из элементов ее общности, не выходя за рамки данного объекта.

Значит, необходим внешний критерий внутреннего единства семьи. Им является тип юридического мышления, который складывается под воз­действием содержания компонентов правовой семьи. Для любого типа юридического мышления характерен специфический взгляд на определен­ную нами формально-правовую общность. Юрист — представитель той или иной группы правовых систем объективно воспитывается в ее традициях. При оценке им общности определенного элемента семьи мы сталкиваемся со своего рода стереотипом правового мышления, который иногда просто невозможно преодолеть. Этот момент исследователь всегда использует в качестве критерия правильности определения им общности семьи. Так, представитель романской семьи под формально-правовой общностью сис­темы своего права будет понимать деление его на частное и публичное, а также дифференциацию данных элементов на отрасли. Иного подхода он просто не приемлет.

Третьим признаком правовой семьи служит историческая обусловлен­ность ее формально-правовой общности и соответствующего типа юриди­ческого мышления. В ряду других объектов сравнительного правоведения правовая семья — наиболее абстрактное явление. Мы не можем определить ее материальное присутствие, не прибегая к анализу конкретного правового содержания источников, системы права и т. д. Казалось бы, в такой ситуации можно говорить лишь об исторической обусловленности такого содержания, но отнюдь не всей правовой семьи.

Действительно, составляющие формально-правовую общность семьи элементы образовались в разное время. Неравномерной была и их дальнейшая эволюция (так, формирование общности источников права исторически предшествовало складыванию нормативной общности). Правовая семья не возникает одновременно с другими правовыми образованиями. Эта категория не только абстрактная, но и исторически преходящая.

Если в начале столетия ученые-правоведы считали деление на семьи единственно верным, то сейчас многие компаративисты говорят о его услов­ности.[9] Правовые диффузии между семьями, произошедшие за последнее время, показали, что отдельные стороны права являются всеобщим достоя­нием, а не собственностью конкретных семей. В результате наметилась тен­денция к образованию единого европейского правового пространства. И возможно, что в скором времени мы будем говорить об неких сообще­ствах семей и т. д. Между тем на сегодняшний день существование право­вых семей можно считать исторически обусловленным. К необходимости

158

определения данного понятия наука пришла лишь тогда, когда оформи­лись все нужные для этого характеристики правовой семьи. С возможным же новым, более общим правовым образованием мы будем иметь дело только тогда, когда окончательно сложатся все существенные стороны этого нового элемента.

Наличие правовых семей указывает на степень обобщенности право­вого массива в общемировом масштабе именно на данный момент. В свое время на первый план выдвигались правовые системы, которые являлись пределом правового обобщения.[10] Позднее их место заняли группы право­вых систем, представляющие определенные регионы. В частности, это было особенно характерным для континентальной Европы в период отмирания права обычаев и образования регионального, общего для многих стран права. И лишь в конце XIX — начале XX в. степень обобщенности общемирового правового массива достигла объема правовых семей. Таким образом, про­следив историю рассматриваемого элемента, мы сможем наметить ход его дальнейшей эволюции.

В результате можно предложить следующее определение: правовая се­мья — это исторически обусловленная формально-правовая общность источ­ников и системы права, нормативная общность, а также общность правового понятийного аппарата (фонда) с присущим ей специфическим типом юриди­ческого мышления.

Предлагаемое определение может привести конкретного исследователя к ошибочному признанию за правовой семьей статуса предмета науки срав­нительного правоведения, что в свое время произошло с феноменом правовой системы. Но такое явление, как правовая семья, исторически преходяще, а предмет компаративистики, как и любой науки, устойчив. Правовая семья выступает всего лишь элементом правового массива, как бы ни смущал со­временного исследователя сам термин «элемент».

Для науки сравнительного правоведения правовая семья не существу­ет вне сравнения с другой. Простым изучением этого образования могут заниматься другие общетеоретические дисциплины — теория, история права и т. д. Главным образом сравнительной характеристикой и определя­ется место правовой семьи в компаративистских исследованиях. Несом­ненно, сравнение может происходить и внутри последней. Но оно будет касаться уже других объектов — правовых систем, отраслей права, правовых институтов, норм и т. д. К тому же и характер исследования здесь будет обусловлен особенностями каждого из объектов. При сопоставлении же правовых семей мы прежде всего обращаем внимание на их типологии.

Сравнивая различного рода правовые образования, мы в первую оче­редь должны установить, к какому типу правовых семей они относятся.

Нетрадиционна в отношении типологии семей позиция Р. Давида, который попытался объединить два критерия — идеологический и юриди­ческой техники. В итоге Р. Давид выдвинул идею трихотомии, т. е. деления всего правового массива на три семьи — романо-германскую, англосаксонскую и социалистическую.[11] Но ученый переоценил идеологический критерий,

159

в результате чего и обособил социалистическую семью, отличающуюся от романской лишь марксистской доктриной, пророчествующей о скором отмирании права и не признающей «ничего частного». Указанная переоценка также помешала ему объединить религиозные правовые системы в отдель­ную семью.

Критерий типологии не должен представлять собой некий симбиоз крайних позиций. Мысль Р. Давида о существовании в настоящее время трех правовых семей в принципе верна. Но содержание этой типологии представляется другим, как и само типологическое основание.

Формирование правовых семей имеет довольно длительную историю. На определенных этапах элементы формально-правовой общности семьи меняли свое содержание. Так, право континентальной Европы много раз то приобретало окраску прецедентного, то становилось до неузнаваемости кодифицированным. Такие перепады, в частности, наблюдались в периоды обычного права (XIII в.) и законодательного права (конец XVIII — начало XIX в.). Тем не менее каркасом правовой семьи служили давние правовые традиции. Право континентальной Европы базировалось на постулатах римского права, а право англосаксонских стран — на устоявшейся судеб­ной практике. Все религиозно-общинные правовые системы основывались на авторитетных религиозных обычаях. Фундамент каждой семьи был раз и навсегда заложен: римским правом — у современной романо-германской семьи, прецедентным — у англосаксонской, правом религиозно-социаль­ного обычая — у религиозно-общинной семьи. И какие бы процессы, свя­занные с формированием семей, ни происходили в дальнейшем, основа всегда оставалась незыблемой.

Исторический критерий типологии никоим образом не опускается до уровня формально-кодификационной оценки: право этой семьи кодифи­цировано, а той — нет. Кодификация является лишь частным и внешним признаком критерия. Содержание исторического критерия типологии со­ставляет специфика регулирования общественных отношений, выражаю­щаяся в устоявшихся принципах, исторически сложившихся в той или иной семье.

Характер регулирования общественных отношений состоит в способах воздействия на поведение субъекта, в конечном итоге определяющих и тип юридического мышления. Например, римское право дает гражданину воз­можность, обращаясь за разрешением дела в суд, в общих чертах догады­ваться о конкретном исходе дела. Такую возможность он имеет благодаря кодифицированным, принципиально общим актам. Напротив, практика прецедентов не позволяет обращающемуся в суд, да в начале и самому судье даже приблизительно предугадать, каков будет характер решения. Все опре­деляет существующий прецедент, до времени скрытый в длинных списках судебных решений.

Таким образом, основанием типологии правовых семей являются исто­рически сложившиеся, устоявшиеся принципы регулирования общественных отношений. При этом в ходе исторической эволюции семьи могут изме­няться как само содержание права, так и характер общественных отношений. Но данные принципы остаются неизменными.

Как указывалось выше, по предложенному основанию предлагается выделить три типа правовых семей: романо-германский, англосаксонский,

160

религиозно-общинный. Их принципиальное различие заключается в сте­пени отчужденности субъектов от правового решения проблем, дифференционной компактности права, степени мобильности правовой семьи.

Указанные три принципа являются «столпами» правовой семьи. Пер­вого из них мы уже касались, говоря об осведомленности субъекта, обращаю­щегося в суд, в исходе своего дела. Наибольшая степень отчужденности субъектов от правового решения той или иной проблемы характерна для религиозно-общинной семьи. Здесь юридическое решение дела базирует­ся на праве лишь отчасти. Правовое регулирование в подавляющем боль­шинстве случаев происходит на основе общих принципов, сформулированных в религиозном источнике. Широкое поле для толкования этих принципов лишает обратившегося возможности предвидеть исход дела. Причем рели­гиозный постулат может истолковать как судья, так и законодатель, мнения которых не обязательно должны совпадать.

По данному основанию на втором месте стоит англосаксонская семья и затем — романо-германская.

Что касается дифференционной компактности права, то она должна характеризовать не только систему права — деление ее на отрасли, инсти­туты и т. д., но и компактность нормы, понятийного фонда и т. п. Так, норма в романском праве всегда определена и всеобща, в англосаксонском она более индивидуальна. В целом же романскому праву присущи строгая дифференциация на частное и публичное и на отдельные отрасли; особая согла­сованность норм; определенность правовых понятий, которые очень точны. Романо-германская семья не допускает ни излишней дифференциации сво­его права, ни избыточной обобщенности. Это семья строгого стиля. На­против, англосаксонское право характеризуется большей свободой диффе­ренциации и менее тяготится обобщенностью тех или иных правовых элементов.

Дифференционная компактность религиозно-общинного права ха­рактерна для традиционных догм-принципов. В остальном праву предо­ставлена достаточная свобода.

От характера описанного принципа зависит предрасположенность той или иной семьи к изменениям, т. е. ее мобильность. Естественно, что наиболее подвержена воздействиям англосаксонская семья. Это наблюда­лось и в середине XVI в., когда она чуть было не утратила свою самобыт­ность. Это происходит и сейчас — при тяготении к различного рода коди­фикациям. Но прецедентная англосаксонская семья не исчезнет с правовой карты мира. Мобильность — всего лишь свойственная семье черта, а не по­казатель тенденции к отмиранию.

Вопрос типологии правовых семей имеет большое значение не только для установления факта их существования, но и для оценки процессов, происходящих внутри семьи. Основание типологии самым непосредствен­ным образом задействовано в выборе объектов сравнения, так как изна­чально определяет вид последнего: внутри- или межтиповой. Лишь затем происходит выбор общих и специальных объектов сравнения. Поэтому вопросы типологии правовых семей занимают важное место на страницах компаративистских работ.

161

[*]Кандидат юрид. наук, доцент, декан юридического факультета Полоцкого го­сударственного  университета.

[1] Esmein A. Le droit compare et lenseignement du droit. Paris, 1905.

[2] Levy-Ullman A. Sur les communications relatives au droit prive dans les pays etran-gers. Paris,  1922.

[3] Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частно­го права. Т. 1. Основы. М., 1998. С. 99.

[4] Schnitzer A. Vergleichende Rechtslehre. Berlin,  1996. Vol. I. S. 133.

[5] Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы совре­менности).  М.,  2000.  С. 125.

[6] Esmein A. Le droit compare et lenseignement du droit.

[7] Цвайгерт К., Кётц X.  Введение в сравнительное правоведение…  С. 99.

[8] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997.   С. 20.

[9] Там же.

[10] Wigmore J. H. A Panorama of the Worlds Legal Systems. Seint Paul, 1928. Vol. 1—3.

[11] Давид Р.,   Жоффре-Спинози К.   Основные   правовые   системы   современности. С. 21.

Реклама

%d такие блоггеры, как: