ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, 2000, № 4.

ПОЛИТИЧЕСКАЯ ОБЯЗАННОСТЬ

 О. В. Мартышин ([1])

Под достаточно условным термином «политическая обязанность» понимается прежде всего долг гражданина по отношению к государству и возможность неповиновения, когда государство не соответствует своему назначению.

Проблема эта так же стара, как политика. Ее касались еще мыслители древности, а начиная с XVI в. вряд ли можно найти крупного философа или юриста, который обошел бы ее, хотя понятием «политическая обязанность» никто из них не пользовался. Введение в оборот этого термина, видимо, принадлежит крупному английскому философу XIX в., оксфордскому идеалисту, гегельянцу и в то же время либералу Томасу Хиллу Грину (1836-1882). Его перу принадлежат ставшие широко известными «Лекции о политической обязанности», опубликованные посмертно. В 1909 г. другой английский гегельянец, тяготеющий больше к консерватизму, Бернард Бозанкет в книге «Философская теория государства» назвал одну из глав «Парадокс политической обязанности». С той поры понятие «политическая обязанность» прочно утвердилось среди западных политиков и юристов ([2]).

В нашей стране проблемы, охватываемые понятием «политическая обязанность», ставились неоднократно в разное время. В XV-XVI вв. к ним обращались Иосиф Волоцкий, князь Курбский. В XVIII-XIX вв. они были взяты на вооружение республиканцами, революционерами от А.Н. Радищева до эсеров, анархистов и социал-демократов. Однако России известна и нереволюционная интерпретация возможности неповиновения «несправедливому государству», представленная духоборами и другими религиозными сектантами, Л.Н. Толстым и его последователями. В связи с роспуском I Государственной Думы к этой идее обращались и кадеты. Кадетские депутаты вместе с другими представителями оппозиции подписали «Выборгский манифест», призывавший к пассивному сопротивлению властям.

И тем не менее проблема «политической обязанности» не получила признания и научной разработки в нашей правовой литературе. Это объяснимо. Ведь речь идет об основаниях, оправдывающих, если не легально, то морально, неповиновение государству. До революции и при советской власти политический режим не способствовал постановке подобных вопросов. К сожалению, эта проблема не всплыла в перестроечное и постперестроечное время, хотя препятствий для ее обсуждения теперь не существует.

Беда не в том, что не употребляется термин «политическая обязанность» и многим, в том числе ученым, юристам он непонятен. Смысл этого термина можно было бы выразить иначе (например, о взаимных обязательствах гражданина и государства). Вместе с термином игнорируется или недооценивается существенный аспект свободы личности и прав человека, важная проблема политической и правовой теории, в которой фокусируются отношения между гражданином и государством.

Главный и общепризнанный компонент «политической обязанности» – долг гражданина или подданного перед государством. Так толкуется это понятие в «Блэквелловской энциклопедии политической мысли». Выделяются три аспекта проблемы: 1) кому я обязан (идентификация политической власти), 2) чем и до каких пределов я обязан политической власти и 3) как случилось, что я связан этими обязательствами, т.е. происхождение политической обязанности ([3]).

Роджер Скрутон в «Словаре политической мысли» дает более широкое определение. Повторив, что под политической обязанностью имеется в виду обязанность гражданина по отношению к суверену, он прибавляет: «Это выражение употребляется иногда для обозначения обратной (противоположной – reverse) обязанности – суверена по отношению к подданному, или взаимной обязанности между ними» ([4]).

Австралийская исследовательница Кэрол Пэйтмэн (Сиднейский университет) считает и такое определение узким. По ее мнению, в течение 300 лет политическую обязанность представляли как «вертикальные отношения» между гражданами и государством, «ныне политическая обязанность предстает как горизонтальные отношения между гражданами». К. Пэйтмэн видит в этом демократическую концепцию политической обязанности в отличие от либеральной «вертикальной» ([5]).

Определение Р. Скрутона можно принять как наиболее всеобъемлющее и четко выявляющее характер и значение проблемы. Сторонники узкого, более традиционного понимания политической обязанности могли бы возразить, что и оно включает долг государства в качестве условия, при котором возникает обязанность гражданина. Тем не менее, выделение долга государства в качестве особого аспекта и выявление его связи с долгом гражданина, безусловно, дает более ясное и полное представление о предмете, особенно применительно к современному государству, круг обязанностей которого значительно расширился.

Что касается предложения включить в понятие политической обязанности «горизонтальные отношения» (между гражданами), оно достаточно противоречиво и требует дополнительного изучения. Не вызывает сомнений, что граждане связаны между собой определенными всеобщими нормами добропорядочного поведения. Но не охватываются ли эти нормы политической обязанностью в традиционном смысле, не поглощаются ли они соблюдением законов? Если они выходят за эти рамки, мы имеем дело скорее всего с нормами моральными, а не правовыми. И проблема перестает быть юридической.

Взаимные обязанности граждан, создавая определенный климат публичных отношений в плане законопослушания и добропорядочности, все же являются частноправовыми. И коллизии, конфликты между гражданами возникают по поводу применения, толкования законов, не связаны с их критической оценкой, со стремлением их изменить. Попытка неповиновения закону в конфликтах между гражданами представляет собой обычное правонарушение, совершаемое во имя частных интересов. Поэтому и методы решения коллизий между гражданами принципиально отличаются от конфликтов, возникающих в связи с политической обязанностью. Первые носят нередко частно-правовой, а вторые – исключительно публично-правовой характер.

Политическая обязанность – многоплановое явление. Наибольший интерес представляют следующие вопросы: 1) когда возникает представление о политической обязанности, т.е. когда она осознается как личная и общественная проблема, порождаемая столкновением интересов, 2) как обосновывается политическая обязанность, из чего она выводится, 3) содержание политической обязанности – долг гражданина, долг государства и связь между ними, 4) самый дискуссионный и важный аспект, составляющий ядро проблемы – пределы политической обязанности, коллизия прав и интересов гражданина и государства, способы решения конфликтов между ними.

Поскольку в каждом обществе соблюдаются определенные правила, может показаться, что проблема политической обязанности вечна, а принцип безусловного повиновения представляет собой исторически ее первое решение. Однако инстинктивное соблюдение обычаев всеми членами общества лишает почвы постановку такой проблемы. Она возникает и осознается вместе с первыми сомнениями, протестами против общепризнанного, с допущением возможности несоблюдения общественных установлений. Реальность нарушения правил, законов ставит вопрос, как к нему относиться, во всех ли случаях неповиновение предосудительно.

Рубеж, когда в связи с возникновением коллизий зарождаются представления о политической обязанности, удачно, с методологической точки зрения, определяет Карл Поппер. Он говорит, что это происходит тогда, когда появляется сознание различия между природными и общественными законами, а вместе с ним возникают и моральные проблемы. Поппер связывает это с вытеснением «закрытого», магического, племенного общества, где все регламентировалось не подвергаемой сомнению традицией, «открытым» обществом, где поведение человека зависит от его решения, его воли ([6]). Категории «открытого» и «закрытого» общества, вошедшие в наше сознание с книгой Поппера «Открытое общество и его враги», по существу возникли значительно раньше, хотя применялась несколько иная терминология. Знаменитый английский исследователь обычного права сэр Генри Мэйн говорил о неподвижных, застойных (stationary) и развивающихся, прогрессирующих (progressive) обществах, видя главное различие между ними как раз в степени связанности людей традиционными кодексами поведения ([7]).

До тех пор пока жизнь общества рассматривается как жизнь естественная, извечная, не зависящая от усмотрения людей, не могло сложиться критическое отношение к общественным установлениям. Никому, как отмечал Гегель, не приходит в голову оценивать законы природы, хороши они или плохи, а вот применительно к законам государственным люди приобрели эту дурную, по мнению Гегеля, привычку. Критическое отношение к законам привело к их делению на хорошие и плохие. Тогда-то и возникает проблема: а нужно ли повиноваться плохим законам?

Способность к критической оценке появляется вместе с сознанием автономии личности, ее известной обособленности от общества, т.е. с индивидуализмом. Индивидуализм связывают обычно с эпохой Возрождения. После XVI в. проблема политической обязанности приобретает немалую актуальность в Западной Европе, к ней обращаются крупные политические мыслители.

Древнему миру и средневековью, а также восточной традиции и в более позднее время, эта проблема не свойственна именно из-за слабого развития индивидуализма и устойчивости представлений о божественной или естественной природе законов. Повиновение законам рассматривалось как безусловный долг. Всякие колебания пресекались.

Характерна в этом отношении знаменитая философская поэма «Бхагавадгита», часть древнеиндийского эпоса «Махабхараты». В центре ее этический конфликт. Накануне грандиозной битвы на поле Курукшетра, которая должна была решить давнее соперничество между враждующими, но родственными кшатрийскими кланами пандавов и кауравов, вождя пандавов Арджуну одолевают сомнения: мила ли будет победа, ради которой ему придется убить множество своих родственников. Лук падает из рук воина, и он готов отказаться от сражения. В этот момент является верховный бог Бхагавад и убеждает Арджуну, что колебания – признак слабости, что он оплакивает людей, которых обрекла на гибель их карма, что война – долг кшатрия, и он обязан повиноваться ему беспрекословно. Арджуна выходит на битву и побеждает. В «Бхагавадгите» древнеиндийское и вообще восточное понимание закона, долга, дхармы как безусловной категории, не подлежащей оценке, нашло яркое выражение.

Но и в Древней Греции, колыбели европейской цивилизации, проблема политической обязанности и возможности неповиновения плохим законам не получила признания. Аристотель говорит о хороших и плохих законах. Это предполагает их критическую оценку, подталкивает к совершенствованию законов, что чуждо восточной традиции безропотного подчинения извечным и справедливым божественным установлениям. Однако он убежден, что нужно соблюдать даже плохие законы во имя того, чтобы не разрушить ткань политической жизни.

Тем не менее вопреки встречающемуся иногда утверждению, что «ни легитимность, ни политическая обязанность не занимали серьезно греческих политических писателей» ([8]), эта проблема была поставлена Сократом, причем в форме действительной, а не литературной. Сократ жизнью заплатил за своеобразное понимание политической обязанности.

Сократ был одним из первых индивидуалистов, родившихся не вовремя в полисе, который, как отмечают исследователи, в известном смысле носил тоталитарный характер, какова бы ни была в нем форма правления, так как власть в полисе влияла практически на все сферы общественной и частной жизни. Сократ выступил за свободу человека, видя залог ее в неучастии в политике, ибо она, по его мнению, неотделима от несправедливости. Платон так передает рассуждения Сократа: «И вы на меня не сердитесь за то, что я вам скажу правду: нет такого человека, который мог бы уцелеть, если бы стал откровенно противиться вам или какому-нибудь другому большинству и хотел бы предотвратить все то множество несправедливостей и беззаконий, которые совершаются в государстве. Нет, кто в самом деле ратует за справедливость, тот, если ему суждено уцелеть хотя бы на малое время, должен оставаться частным человеком, а вступать на общественное поприще не должен» ([9]). Но в качестве «частного человека» Сократ отстаивал свободу слушаться своего внутреннего голоса, философствовать и делиться своими мыслями. Сократ не призывает не считаться с законами. Это, по его мнению, было бы равнозначно восстанию против отца и матери. Плохие законы надо изменять, а не нарушать. Но в случае конфликта между законом и внутренним голосом приоритет последнего не подлежит сомнению. Сократ считает, что действовать нужно по убеждению, а не по принуждению, но при этом нести все предусмотренные законом последствия такого поведения. Это и есть своеобразная постановка проблемы политической обязанности и гражданского неповиновения, которая была отвергнута его учеником Платоном, сторонником «тоталитарного полиса», и умеренным Аристотелем.

Сократ вносит первую поправку в утверждение, что проблема политической обязанности возникает в эпоху Возрождения, когда индивидуализм стал явлением характерным, общественным. Как личная проблема политическая обязанность появляется раньше. Вторую поправку в эту хронологию вносит христианство. В нем политическая обязанность порождается не только и не столько стремлением к религиозной свободе личности, сколько разделением властей на духовную и светскую. Здесь в отличие от Сократа политическая обязанность и возможность неповиновения приобретает ярко выраженный общественный характер. Христианство возникло как религия негосударственная, что предрасполагало к критическому отношению к политической власти. Характерное для христианства противопоставление града земного и града божьего ведет к рассмотрению государства как части бренного, несовершенного мира. Христианская концепция разделения властей при всем стремлении установить между ними гармонию исходит из верховенства духовной власти, допускает коллизии между церковью и государством и предполагает возможность неповиновения светским правителям, когда они вступают в противоречие с законами божественными. Неповиновение светским властям известно не только еретическим сектам, но и такому столпу ортодоксального католического богословия, как Фома Аквинский (разумеется, только с благословения церкви).

Эпоха Возрождения выработала новую идейную базу рассуждений о политике – не теологическую, а гуманистическую. В XVII-XVIII веках это привело и к постановке проблемы политической обязанности в новом контексте – прав человека.

На протяжении веков политическая обязанность обосновывалась различными способами.

В древности и в средневековье единственными авторитетными источниками политической обязанности и способами ее обоснования считались божественная воля и давняя традиция, в которой, собственно, эта божественная воля и воплотилась. Обязанность вытекала из священных писаний, устанавливавших разумные и вечные основы общежития. Давность установления, обычай, унаследованный от предков, также рассматривались как прочная основа обязанностей. Древний и средневековый мир жил по старине и пошлине. Характерны в этом отношении формулы, употреблявшиеся в договорах Вольного Новгорода с князьями: «так пошло» и «так не пошло». Все, что «так пошло», – свято, все, что «так не пошло», – незаконное покушение на сложившиеся отношения. Такая позиция связана с характерным для того времени (до XVI-XVII вв.) представлением о законе как о чем-то вечном, нерукотворном. Законы записывали, а не создавали. Идея законотворчества показалась бы нелепой людям той поры.

В XVI-XVII веках появляется новый способ обоснования политической обязанности – добровольное согласие всех граждан, общественный договор. Согласно теории общественного договора каждый человек, участвуя в учреждении гражданского общества или государства, возлагает на себя определенные обязанности. Какими мотивами руководствуется при этом человек? Большинство сторонников добровольного установления политической обязанности (а такой взгляд типичен для сторонников либерализма и демократии) исходит из личного интереса (государство создает лучшие условия для жизни), но выдвигаются также и идеальные, моральные побуждения (справедливость, благо общества, наибольшее счастье наибольшего числа людей и т.п.). Эти мотивы не обязательно противоречат друг другу, они могут и сочетаться.

Добровольное признание обязанности, как подчеркивал еще Локк, вовсе не требует какого-то формального акта. Живя по собственной воле в каком-либо государстве, не выражая несогласия с ним, лицо тем самым как бы участвует в общественном договоре и несет все связанные с ним обязанности. Такая аргументация применяется и современными юристами и политологами, такими как Х.Л.Э. Харт, Дж. Роле и др ([10]). Они исходят из того, что блага, получаемые гражданином от государства, являются основанием его обязанности. Дж. Роле пишет: «Если конституция справедлива и если некто пользуется благами, вытекающими из ее осуществления, и намеревается поступать так и впредь, тогда он обязан подчиняться правилу, введенному с соблюдением определенных условий, когда приходит его очередь» ([11]).

Содержание политической обязанности (кто, кому и чем обязан) представляется достаточно ясным, хотя с течением времени оно меняется и особенно применительно к государству.

Что касается гражданина, его главная обязанность – соблюдение законов. Но этим дело не исчерпывается. Ведь соблюдать законы обязаны и неграждане (например, иностранцы). На гражданине лежит бремя гражданственности: он поддерживает существующий строй, активно участвуя в жизни государства посредством голосования, выполнения воинской повинности, службы в качестве присяжного заседателя и т. п. От гражданина ожидается и добропорядочность, «честная игра» по отношению к государству, обществу и другим гражданам.

Первейшая обязанность государства – обеспечение безопасности граждан. Спиноза называл безопасность добродетелью государства. Это предполагает как гарантии от внешней угрозы, так и соблюдение законности внутри страны. Но только в эпоху свободной конкуренции обязанности государства сводились сторонниками экономического либерализма исключительно к обеспечению безопасности (государство – ночной сторож). Во все другие времена на государство возлагалась миссия служения общему благу и справедливости в более широком плане, чем охрана кладовых. Особенно расширились требования к государству в XX в., с чем согласились даже либералы. Неолиберализм допустил в ограниченных масштабах вмешательство государства в социальную и экономическую сферы, а следовательно и наличие у граждан соответствующих «прав-притязаний по отношению к государству» ([12]). Ныне общепризнано, что помимо соблюдения законности государство обязано создавать и иные условия для нормальной жизни граждан, обеспечить им минимум материального благополучия. Эти требования возрастают по мере распространения современной концепции социального государства. Однако существенное обновление конкретного содержания долга государства не делает устаревшими некоторые старые формулы, в которых дается его обобщающее определение. Глава XIII сочинения Т. Гоббса «О гражданине» озаглавлена: «Об обязанностях людей, осуществляющих верховную власть». Гоббс говорит, что высшим законом для государства является благо народа, и поясняет, что «блага граждан, относящиеся лишь к этой жизни, могут быть отнесены к следующим четырем видам: 1) защите от внешних врагов; 2) сохранению внутреннего мира; 3) обогащению, поскольку оно совместимо с общественной безопасностью; 4) наслаждению свободой, не приносящей вреда» ([13]).

Политическая обязанность гражданина предполагает сознательное отношение к своему долгу. В связи с этим К. Пэйтмэн подчеркивает различие между политической обязанностью и повиновением, подчинением закону. Оно заключается в мотивах. Политическая обязанность соблюдается добровольно, из убеждения, что она соответствует общему благу, а следовательно и благу граждан. Политическая обязанность – атрибут сознательного гражданина. Джон Роле даже полагает, что отношениями политической обязанности связаны не все граждане, а только лучшие, т.е. те, кто способен занимать политические должности и воспользоваться возможностями, предоставляемыми конституционной системой. Все же остальные не несут бремени (или не пользуются преимуществами) политической обязанности. Они связаны с государством естественным долгом повиновения, не требующим для его выполнения никаких добровольных действий ([14]).

Видимо, считая непрактичным предъявлять всем гражданам одинаковые требования. Роле прибегает к элитистской схеме и делит их на хороших и плохих, активных и пассивных, граждан и подданных. Правда, это деление носит у него не юридический (не связано с разным правовым статусом), а этический и социологический характер, и именно в этом смысле оно довольно верно отражает реальность, хотя и не лишено антидемократических обертонов.

Добровольность выполнения политической обязанности вытекает из того, что эта обязанность не признается безусловной, она связана с обязанностями государства. Эта взаимозависимость поведения гражданина и государства начиная с XVII в., признается в политической теории даже отъявленными государственниками, такими как Гоббс. Он полагал, что с учреждением государства человек передал ему всю свою свободу, отказался от всех своих прав и изъявил согласие приобретать свободу и права исключительно от государства. Человек может действовать по собственному усмотрению только в той сфере, которая не представляет интереса для суверена, не послужила предметом законодательного регулирования. Повиновение государственной власти – долг гражданина. Но по Гоббсу, создавшему парадоксальную теорию безграничной власти суверена во имя обеспечения коренных интересов личности – ее жизни и собственности, обязанности гражданина прекращаются в тот момент, когда государство утрачивает способность защищать своих подданных. С таким государством гражданин не связан узами лояльности, он вправе не подчиняться его распоряжениям (в ряде наших учебников эта позиция Гоббса ошибочно интерпретируется как признание права народа на восстание, тогда как речь идет о возвращении гражданина в естественное состояние в связи с тем, что государство не соблюдает условий общественного договора).

Добровольность, условность и взаимность определяют наиболее интересную и сложную, коллизионную часть концепции политической обязанности. Права и интересы гражданина, моральные, политические или социальные принципы подчас вступают в противоречие с обязанностью повиноваться или сотрудничать с государством. Этот конфликт ставит в теоретическом и практическом аспекте вопрос о пределах политической обязанности. В нем заключены самая суть, изюминка и значение проблемы.

Наиболее распространены и сами собой напрашиваются три варианта решения этой коллизии.

Первый вариант основан как раз на отрицании условности политической обязанности. Повиновение объявляется абсолютным законом. Аргументы выдвигаются разные. Политической обязанности приписывается высшее моральное значение. Например Джованни Джентиле, идеолог итальянского фашизма, видел свободу человека в подчинении тоталитарному государству (по гегелевской формуле: свобода есть осознанная необходимость), подчинение – категорический императив для гражданина.

Совсем другой мотив не знающего ограничений повиновения выдвигался Аристотелем. Оно необходимо ради сохранения полиса. Неподчинение даже плохим законам представляет угрозу для его существования.

Второй вариант исходит из признания условности политической обязанности. Она соблюдается до тех пор, пока государство верно своему долгу, не нарушает прав человека, не превращается в тиранию. Это наиболее распространенная ныне точка зрения, характерная для либеральных и демократических кругов и получившая широкое признание с XVII-XVIII веков в связи с распространением и новой интерпретацией теории общественного договора и естественного права. В таком понимании политическая обязанность предполагает критическое отношение к государству, зависит от воли и согласия людей.

И, наконец третий вариант решения дилеммы личность и государство – провозглашение безусловной свободы личности, полное отрицание политической обязанности. Это позиция анархическая. Личность ставится превыше всего. Ее атрибутом считается не свобода, а суверенитет (в нашей публицистике мелькает иногда выражение «суверенитет личности», причем употребляющие его люди вряд ли отдают себе отчет в его анархистском смысле, для человека, не отрицающего государственности, «суверенитет личности» – абсурд).

Первый и третий варианты отношения к политической обязанности представляют собой крайности. Одна из них ведет к тирании, современной модификацией которой является тоталитарное государство, другая – к отрицанию всякой государственности. Второй вариант (условной, ограниченной политической обязанности) представляется разумным решением проблемы, соответствующим духу прав человека и демократии.

Что же ставит пределы политической обязанности гражданина, его повиновению велениям государственной власти? Свобода и права человека, справедливость, общее благо. Гражданин должен соблюдать лояльность по отношению к государству, пока последнее выполняет свои обязательства, а это означает, что оно действует в соответствии со свободой и правами человека, справедливостью и общим благом. Как только государство забывает о своем назначении, гражданин освобождается от политической обязанности. При таком понимании проблемы государство не ставится над человеком, над государством учреждается своего рода моральный суд, а гражданин выступает в качестве инстанции, правомочной определять пределы своей политической обязанности.

Признание условного, ограниченного характера политической обязанности логически ведет к допущению сопротивления государству. Факты неподчинения властям, может быть, не столь распространены, но столь же реальны, как и повиновение, соблюдение лояльности. Отрицать это явление невозможно. Споры мыслимы только вокруг его оценки – что это, преступление или проявление прирожденных прав личности?

Издавна известны два вида сопротивления государственной (и не только государственной) власти – восстание и пассивное сопротивление, получившее в XIX в. название гражданского.

Философы и юристы XVII-XVIII веков видели гарантию от узурпации власти тираном в восстании народа. Такова позиция Гроция (с очень существенными оговорками, ограничивающими право на восстание), Локка, Руссо, Джефферсона, Радищева и др. В эпоху монархическую восстание вполне логично представлялось как единственный доступный способ смены правительства, не считающегося с интересами народа. Право на восстание, принадлежащее народу (Локк подчеркивал, что такое восстание должно быть делом рук большинства, а не меньшинства народа), нашло выражение не только в литературе, но и в исторических документах политико-правового, конституционного характера. В «Декларации независимости США» говорится, что народ обязан (подчеркнуто автором) свергнуть деспотическое правительство. Томас Джефферсон полагал, что народное восстание – совершенно нормальное явление, которое должно периодически повторяться примерно каждые 20 лет, чтобы утвердить принципы свободы и равенства, отучить правителей от тиранических поползновений.

Французская «Декларация прав человека и гражданина», принятая Учредительным собранием 26 августа 1789 г., провозглашает целью каждого государственного союза обеспечение естественных и неотчуждаемых прав человека, каковыми являются свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению.

Хотя с развитием демократии, внедрением механизма периодической конституционной смены правительств народное восстание перестало быть единственным средством от тирании и угнетения и его популярность в странах с парламентским режимом заметно поубавилась, законность сопротивления деспотии и угнетению признается и некоторыми ныне действующими конституциями. Так, ст. 20 Основного закона ФРГ (4:4) предоставляет «всем немцам» право на сопротивление каждому, кто попытается устранить установленный этим документом строй, если другие средства невозможны.

Принцип сопротивления получил признание и в международном праве. Весьма распространенное суждение что современное международное право не допускает такой возможности, едва ли справедливо. «Всеобщая декларация прав человека», принятая ООН в 1948 г., в преамбуле гласит: «принимая во внимание, что необходимо, чтобы права человека охранялись властью закона в целях обеспечения того, чтобы он не был вынужден прибегать в качестве последнего средства к восстанию против тирании и угнетения». Что восстание – последнее средство, прекрасно понимали и Локк, и Джефферсон, и Радищев, и авторы «Декларации прав человека и гражданина». Но «Всеобщая декларация прав человека» не объявляет его незаконным. Она в этом пункте не противоречит «Декларации прав человека и гражданина», а ставит другой акцент: французский документ 1789 г. ограничивается тем, что провозглашает «сопротивление угнетению» неотчуждаемым правом человека. Ооновский документ 1948 г. призывает создать такой правовой режим, чтобы человеку не пришлось воспользоваться этим своим последним правом.

Тем не менее, несмотря на обилие революций и освободительных войн, возможность их правового обоснования, в XIX-XX вв. идея восстания не столь популярна в юридической и политической литературе, как в эпоху буржуазных революций. Помимо утверждения принципов демократии этому способствовали теоретическая разработка и практическое опробование мирных, хотя и неконституционных способов борьбы, так называемого пассивного или гражданского сопротивления. Не будучи столь радикальным, как восстание, они продемонстрировали целый ряд новых возможностей и преимуществ. Эти методы более разнообразны хотя бы потому, что народное восстание предполагает массовость, а гражданское неповиновение может быть индивидуальным, коллективным и массовым.

Наиболее известными выразителями этих идей стали американский религиозный философ Г.Д. Торо, опубликовавший в 1849 г. очерк «О гражданском неповиновении», и уже упоминавшийся Т.Х. Грин со своими «Лекциями о политической обязанности». Важный вклад в популяризацию гражданского сопротивления внесли Л.Н. Толстой и его последователи. М.К. Ганди превратил гражданское сопротивление, называемое им также ненасильственным или «сатьяграхой» (упорство в истине, соединение истинности и твердости), в массовое движение и придал ему небывалый размах. Ненасильственное сопротивление стало главным средством в борьбе Индии за независимость. После Ганди только М.Л. Кингу удалось создать на основе ненасилия массовые выступления (против расовой сегрегации в США). Но несмотря на отсутствие крупных движений и значительных результатов (М.Л. Кинг – единственное исключение), с 50-60-х годов, т. е. сразу после грандиозной тридцатилетней эпопеи гандистского мирного сопротивления, гражданское неповиновение стало заметным и периодически возникающим фактором общественно-политической жизни многих стран мира.

Гражданское неповиновение или сопротивление представляет собой вызов власти, форму борьбы с ней, заключающуюся в неподчинении законам, но без применения силы и без попыток избежать неблагоприятных последствий таких акций. Мотивы гражданского неповиновения могут быть этическими, религиозными, социальными и политическими. Цели сопротивления различны – изменение несправедливых законов или политического курса, смена правительства, мобилизация общественного мнения. Формы гражданского сопротивления многообразны: митинги, манифестации, марши протеста, агитация, забастовки, бойкот правительственных учреждений и мероприятий, голодовки, прямое неподчинение законам. Исследователи перечисляют десятки частных форм ненасильственного протеста. Помимо приведенного выше деления на индивидуальное, коллективное и массовое сопротивление, все они подразделяются еще на две принципиально отличные группы: несотрудничество с властью и гражданское неповиновение. Последнее представляет собой высшую форму борьбы, как вооруженное восстание у сторонников насилия. Несотрудничество – действие вполне легальное, хотя и явно оппозиционное, нелояльное, – всего лишь первая, подготовительная фаза движения. Когда она не приносит успеха, логика ненасильственного сопротивления требует перехода к гражданскому неповиновению.

В гражданском неповиновении конфликт политический становится правовым. Речь идет о нарушении закона, подлежащем наказанию. Но гражданское неповиновение принципиально отличается от обычного или типичного правонарушения следующими очень важными свойствами.

1. Цели гражданского неповиновения – общественные и справедливые, а не корыстные и эгоистические, что характерно для рядовых, житейских правонарушений. Идя на нарушение закона во имя этих целей, человек не приобретает никаких благ, наоборот, он рискует своим благополучием.

2. Гражданское неповиновение предполагает открытость, гласность правонарушения. Иначе его цель не достигается. Гражданское неповиновение публично бросает вызов власти, его тактика в том, чтобы привлечь к этому факту общественное мнение, а не заметать следы.

3. Участники гражданского неповиновения не стремятся избежать наказания, наоборот, они подвергаются ему сознательно и добровольно. Наказание – важная часть их плана действий. Предполагается, что оно вызовет сочувствие и расширит фронт сопротивления.

4. Гражданское неповиновение исключает насилие, конспирацию, обман, хитрость. Его участники не только законопослушны (за исключением нарушения закона, являющегося объектом борьбы), но и следуют высоким этическим нормам поведения.

Итак, гражданское неповиновение, будучи противоправным и наказуемым, не заслуживает морального осуждения. Наоборот, в лучших своих проявлениях оно морально безупречно. Это поведение высоконравственных людей, идеалистов, альтруистов, приносящих свои личные интересы в жертву общему благу и справедливости.

Следует, однако, сделать одну очень существенную оговорку. Сказанное выше представляет собой идеальную модель гражданского неповиновения, которую стремились воплотить лучшие его представители, выступающие с открытым забралом и жертвующие собой.

На практике часто встречается нечто иное. Гражданское сопротивление используется как средство агитации и мобилизации на начальных, подготовительных фазах борьбы, затем, когда условия созревают, от него переходят к традиционным формам и методам, включающим насилие или имеющим насильственную подоплеку. Именно такой позиции придерживается американский исследователь Дж. Шарп в монографии «Политика ненасильственного действия», содержащей описание многих его разновидностей ([15]). (Дж. Шарп приезжал в Москву, чтобы поделиться своими наблюдениями с членами организации «Живое кольцо», созданной защитниками Белого дома во время августовского путча 1991 г.) Для Шарпа ненасильственные действия – своего рода «политическое джиу-джитсу», он подходит к ним формально, абстрагируясь от намерений и убеждений их участников. В связи с этим он отнюдь не исключает хитрости, конспирации, обращения к насилию, не видя в этом никакой измены принципам. В традициях макиавеллистской школы Шарп оценивает ненасильственные действия исключительно по результатам, по эффективности.

Гражданское неповиновение – форма протеста, выходящая за рамки принятой в государстве законности. В то же время оно безусловно предпочтительнее насильственных методов борьбы. Коль скоро коллизии и конфликты в обществе неизбежны, следует признать ненасильственные способы их решения разумными и оптимальными. Гражданское неповиновение – нечто среднее между насильственной революцией и легальными действиями. Это важный элемент культуры мира, развитию которой придают особое значение гуманистически настроенные люди, особенно в связи с насильственными катаклизмами XX в. и мощью современного оружия. Вот почему мыслители и общественные деятели разных направлений, за исключением тоталитаристских и откровенно охранительных, обращаются к идее гражданского неповиновения. Среди них не только столпы ненасилия Махатма Ганди и М.Л. Кинг, не только несколько эксцентричный в своей общественной деятельности лорд Б. Рассел, но и русский юрист и философ, монархист И.А. Ильин, левый лейборист Г. Ласки, либералы К. Поппер и Дж. Роле, идеолог «новых левых» Г. Маркузе и многие другие.

Гарольд Ласки написал очерк «Опасность повиновения». Он утверждает, что западная цивилизация обязана своими традициями «экспериментам с табу», т.е. нарушением запретов. Ласки видит опасность в том, что «общепринятое становится непогрешимым», что инерции честных людей противостоит активность подлецов. Долг гражданина, полагает Ласки, действовать по велению собственной совести, так как то, против чего он восстает, – всего лишь поступки и мнения людей, которые могут ошибаться, как и он: человек не связан слепой преданностью ни с церковью, ни с государством. Ласки цитирует слова одного из родоначальников современного гражданского неповиновения Г.Д. Торо: при несправедливом правительстве место честного человека в тюрьме ([16]).

Существует мнение, что неповиновение, в том числе гражданское, допустимо только в условиях тирании, а демократия делает его бессмысленным, так как создает условия для исправления несправедливости в рамках закона. Иными словами, политическая обязанность гражданина в рамках демократической системы объявляется безусловной, неограниченной. А. Бозанкет еще в начале века отверг этот взгляд. В упомянутой выше главе III «Философской теории государства», озаглавленной «Парадокс политической обязанности», он пишет: «Когда мы сталкиваемся с любой формой абсолютно деспотического правления, мы имеем дело не столько с парадоксом, сколько с дефектом (политической обязанности. – О.М.), ибо хотя правительство и может существовать в такой форме, позволительно усомниться, насколько подлинная политическая обязанность может возникнуть при такой системе». И наоборот, самоуправление, к которому, по словам Бозанкета, «стремились мысли и чувства зрелых обществ как в древности, так и в современности», рассматривается как «подлинный источник и основание политической обязанности» ([17]).

Все современные сторонники гражданского неповиновения солидарны с Бозанкетом в том, что самоуправление или демократия представляет собой питательную среду для политической обязанности как живого и противоречивого процесса отношений между личностью, группой, обществом и государством, в котором наряду с согласием, сотрудничеством возникают коллизии, решаемые иногда путем компромисса, а иногда и путем конфликта, противостояния, неповиновения.

Б. Рассел мотивировал необходимость гражданского сопротивления (ради запрещения атомного оружия) срочностью проблемы, которая не может быть отложена до наступления конституционных сроков смены правительства. Другие настаивали на обращении к гражданскому сопротивлению для защиты прав и интересов личности, меньшинства, не получающих удовлетворения при данной расстановке сил в демократическом обществе. Вот почему Роле рассматривает «концепцию гражданского неповиновения как часть теории свободного правительства, а само гражданское неповиновение как законную форму политического действия при либеральной демократии» ([18]).

Для либеральных теоретиков (в том числе для Дж. Ролса) характерно сужение понятия «гражданское неповиновение». Оно сводится к индивидуальным актам и рассматривается как средство привлечения внимания к проблеме, демонстрации готовности пойти во имя ее решения на определенное самопожертвование. Роле сравнивает гражданское неповиновение с публичной речью с целью пробудить чувство справедливости и полагает, что оно непригодно для решения крупных социальных проблем ([19]). Ряд авторов, например К. Пэйтмэн, либеральная интерпретация не устраивает, они склонны относиться к гражданскому неповиновению как к мощному орудию социального преобразования.

Как бы то ни было, поскольку право на сопротивление тирании и угнетению по- прежнему признается, гражданское неповиновение представляется его наиболее оправданной и благотворной формой. Конечно, имеется в виду, что прибегать к нему следует только после того, как исчерпаны все возможности действий в рамках закона. При этих условиях гражданское неповиновение следует признать естественным правом гражданина.

Возможно ли широкое применение гражданского неповиновения в современной России? Ситуация в этом отношении крайне противоречива. С одной стороны, изобилие поводов для протеста, социальное неблагополучие, несправедливость, массовое недовольство, беспомощность, халатность и своекорыстие власти создают для гражданского сопротивления питательную почву, и оно возникает в спонтанных формах. Голодовки и забастовки, перекрытие транспортных артерий, рабочий, залезший на водонапорную башню в знак протеста против того, что ему не платят заработную плату, – что это, как не формы гражданского сопротивления, используемого подчас, может быть, бессознательно?

Но, с другой стороны, – целая батарея факторов, препятствующих осознанному и последовательному применению этой формы борьбы.

Гражданское неповиновение – благородное оружие, требующее высокого этического уровня, убежденности, принципиальности, честности, идеалов. А мы переживаем этап крайнего нравственного развращения и вырождения, одичания народа, поглощенного материальными интересами. Значительная часть населения обречена на суровую борьбу за выживание и готова ради этого прибегнуть к воровству – поневоле или по призванию.

Гражданское неповиновение – акция символическая. Она невозможна без людей- символов, духовных вождей, властителей дум, героев, способных на самопожертвование. Их не видно на российской политической сцене. Академик Сахаров мог претендовать на эту роль, других кандидатов нет. Некоторые широко известные «демократы» перестроечной поры скрываются от следственных органов, обвиняющих их во взяточничестве и должностных преступлениях, и жертвовать своими интересами не намерены. У них психология и поведение казнокрадов, а не борцов за справедливость.

Гражданское неповиновение предполагает режим законности и уважение к закону. Ни того, ни другого нет сейчас в нашей стране. Нарушения законов сплошь и рядом не влекут наказания из-за бездействия, беспомощности и коррумпированности власти. России нужен в настоящее время прежде всего твердый порядок, а не гражданское неповиновение. Как это ни парадоксально, полицейский порядок представляет собой своеобразную предпосылку для гражданского сопротивления, ибо без этого порядка акт неповиновения не может быть поднят на политический уровень.

В столь неблагоприятной атмосфере гражданское неповиновение скорее всего может применяться и простыми гражданами, и заметными общественными деятелями как «политическое джиу-джитсу», а не как принципиально избранный метод давления.

И тем не менее постановка проблемы политической обязанности и гражданского неповиновения приобретает у нас не только теоретический, но и пропагандистский, воспитательный интерес. Потенциальная угроза массированного насилия делает ее чрезвычайно актуальной.

Осознание этой проблемы

- способствует воспитанию гражданственности, чувства свободы, ответственности и собственного достоинства;

- привлекает внимание к несовершенству социальной, политической и правовой системы, к несправедливости, неравенству;

- выявляет обязанности государства, что чрезвычайно важно, когда государство их не выполняет, а следовательно, народ пребывает как бы в «полугосударственном состоянии» ([20]), сочетающем худшие свойства анархии и деспотии;

- позволяет использовать нравственные и мирные способы решения социально- политических коллизий, превращает протест в средство совершенствования демократии, все еще далекой от идеала не только в России, но и на Западе.

Не случайно к этой проблеме обращались многие выдающиеся политические деятели и мыслители. Пора привлечь к ней внимание российской общественности и, в частности, найти для нее место в курсах теории государства и права, конституционного права ([21]), прав человека.

Прошло почти десять лет с тех пор, как в России начали складываться новый режим и новая идеологическая обстановка. В юридической науке в целом и в теории государства и в права в частности в этот период также произошли серьезные перемены, причем не только позитивные, но и негативные.

К числу крупных достижений следует отнести прежде всего внезапно обретенную свободу мысли, творчества и преподавания, а также бум юридического образования и издания специальной литературы. Это привело к расширению диапазона теоретико-правовых исследований, к обогащению методологии и постановке новых проблем. Среди них отметим следующие темы: стимулы и ограничения в праве (А. В. Малько); юридические коллизии; правовые презумпции и аксиомы; политическое отчуждение как предмет теоретико-правового исследования (О.Э. Лейст в академическом курсе “Общая теория государства и права” под ред. М. Н. Марченко. М., 1990; монография В.Е. Гулиева и А.В. Колесникова “Отчужденное государство”. М., 1998), юридическая техника; теоретические вопросы российской государственности (одним из пионеров в этой области выступил А. Б. Венгеров — “Теория государства и права. Часть I. Теория государства”. М., 1995, с. 176-254, хотя разработка проблемы представляется более удачной в “Философии права” В. С. Нерсесянца. М., 1998. С. 352—398); политическая обязанность, т. е. взаимные обязательства гражданина и государства, право на гражданское неповиновение; соотношение международного и национального права, государственного суверенитета и мирового сообщества и др.

Не менее очевидны и негативные тенденции в развитии теоретико-правовых исследований последних лет. Нередко они представляют собой оборотную сторону нашего главного завоевания — свободы. Ныне печатается все что угодно. Критерием деятельности многих издателей становится коммерческий успех независимо от качества. Именно благодаря этому учебники, учебные пособия и курсы лекций стали любимым жанром авторов и издателей. Возросла разобщенность ученых. Дискуссии, встречи, “круглые столы”, обмен опытом стали редкостью. Некоторое оживление в этом отношении наметилось лишь недавно. Отрадный факт — проведенная в феврале 2000 г. Всероссийская конференция юристов.

Существенный недостаток развития юридической науки — слабость критического анализа. В журналах практически отсутствуют отрицательные рецензии, хотя уровень издаваемой юридической литературы часто невысок. Между тем критика — одна из важнейших форм и стимулов прогресса научного исследования. Как говорил К. Поппер, трудно или невозможно доказать истинность теории, а ложность ее устанавливается легко; отвергая ложные концепции, мы движемся к истине. В России же у правоведов ныне преобладает идейное и профессиональное безразличие к делам цеха. Впрочем, традиция эта постепенно сложилась еще при советской власти, когда полемика стала рассматриваться в научных кругах как нечто ненужное, свидетельствующее о дурном характере ее инициаторов, и восторжествовал принцип “всем места хватит”.

Большие негативные последствия влекут и изменения в системе юридического образования. Оно стало в значительной мере платным. Широкое распространение коммерческих юридических учебных заведений вызвано исключительно их прибыльностью. Став выгодным бизнесом, юридическое образование не может быть свободным от всем известных пороков нашего делового мира, от 40 до 60% фондов которого (по разным оценкам) принадлежит к теневой экономике. Есть основания полагать, что это соотношение характерно и для сферы образования. Значительная часть коммерческой системы образования предоставляет студентам дипломы, а не профессиональную подготовку. Контроль со стороны государства явно недостаточен. Страна долго будет пожинать плоды этой порочной системы.

***

Теория государства и права — самая идеологизированная из юридических дисциплин. В советское время она была главным проводником партийной линии, что обеспечивало ей высшую ступень в иерархии правовых наук. Не ведут ли деидеологизация и политический плюрализм к изменению ее статуса? Не низвергнут ли они теорию государства и права с пьедестала? Есть ли основания в новых условиях называть общую теорию права базовой юридической наукой или, может быть, она станет чем-то вспомогательным, своего рода развернутым введением в специальность?

Вопреки такого рода настроениям, распространенным среди ряда представителей отраслевых юридических дисциплин, роль теории государства и права в условиях идеологического плюрализма возрастает. Раньше ее уделом было приспособление официальной партийной догмы к юриспруденции. Ныне задача гораздо сложнее и ответственнее: нужно создать такую теорию государства и права, которая была бы свободна от априорных установок и исключительно в силу своей убедительности приобрела бы методологическое значение для правовых исследований всех направлений.

Для решения этой задачи теория государства и права должна стать наукой мировоззренческой, исходящей из определенных ценностей. Позитивистский лозунг “наука должна быть свободна от ценностей” (М. Вебер) к теоретическим общественным дисциплинам явно неприменим. Кельзеновский опыт создания “чистой теории права” убеждает в бесперспективности этого пути. “Чистая теория” может успешно применяться в толковании конкретных норм, но она представляет собой слишком зыбкую почву для философии права, ибо ее сходный пункт (“основная норма”) представляет собой произвольно избранную фикцию.

Какова роль ценностей в теории государства и права и каков их источник? Самодостаточна ли, автаркична ли эта наука или она заимствует ценности извне, из других сфер общественного сознания? В отечественной литературе последних лет на этот счет высказываются разные точки зрения.

Первая позиция состоит в том, что юридическая наука не только не заимствует ценности из других сфер общественного сознания и общественной жизни, но, наоборот, распространяет на них свои принципы. Проф. В.С. Нерсесянц пишет: “… справедливость — категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.)… Более того, только право и справедливо”1 . Другая характерная для правовых теорий ценность — равенство — также, по мнению В.С. Нерсесянца, является не универсальной, применимой и применяемой в самых разных сферах жизни, а сугубо правовой по своему происхождению. “Можно, видимо, допустить, — пишет он, — что математическое равенство как логически более абстрактное образование является исторически более поздним и производным от идеи правового равенства. Последующее, более интенсивное (чем в праве) развитие и научная разработка начал равенства в математике породили представление, будто идея равенства пришла в право из математики”2 . Не естественнее ли предположить, что сравнение величин, а следовательно, представление о равенстве и неравенстве возникли в разных сферах жизни на основе реальных явлений и потребностей человека задолго до появления и математики, и права?

Что право само по себе представляет ценность, не вызывает сомнений, но это не снимает проблемы ценностей, лежащих в основе права. По В.С. Нерсесянцу, право — высшая категория, высшая ценность. Оно самодостаточно. Право призвано не руководствоваться принципами справедливости и равенства, а само порождает равенство и справедливость, а уж потом эти принципы заимствуют религия, мораль, математика.

Противоположная точка зрения представлена М.Н. Марченко. В “Общей теории государства и права” он оценивает рассуждения о справедливости применительно к праву как “смешение категорий права и морали”: “Ссылки на моральные категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристики морали, но не самого права”. При этом дается ссылка на работу В. А. Четвернина “Демократическое конституционное государство: введение в теорию” (М., 1993, с. 24)3 . Итак, справедливость, добро и зло — как раз категории и ценности моральные, а не правовые. Больше того, к теории права они не имеют никакого отношения.

И, наконец, третья позиция, синтезирующая первые две. В том же “Академическом курсе” О.Э. Лейст пишет: “Сущность права не может быть постигнута… общей теорией права, если последняя не выйдет за пределы юридических категорий”4 . Такой подход принципиально близок к известному положению К. Маркса: право, как и государство, не может быть понято ни из самого себя, ни из так называемого абсолютного духа.

Видимо, это единственно верное решение вопроса. Право и государство коренятся в реальных условиях жизни общества, предопределяются ими. Значит, и теория государства и права должна найти точку опоры вне самой себя. Она повиснет в воздухе, если не будет исходить из общих закономерностей общественного развития и универсальных, т. е. применимых к разным сферам жизни и знания, ценностей. Эти общесоциальные закономерности и ценности не открываются, а используются правовой наукой, она лишь дает им специфическое преломление. Конечно, у права и государства есть и свои, особые закономерности, и свои важнейшие принципы, которые можно назвать ценностями (право и государство и сами по себе являются ценностями), такие, как законность, права человека, презумпция невиновности и многое другое. Но они вторичны, производны от основных универсальных ценностей.

Главная среди этих универсальных ценностей — справедливость. Все остальные — свобода, равенство, общее благо, классовый интерес, национальный интерес, личный интерес и т. д. — признаются лишь постольку, поскольку они справедливы. Право должно быть справедливым. С этим согласны все. Сложность в том, что у каждого свое представление о справедливости. Но без четкого понимания справедливости теория государств и права, философия права или история политических учений лишаются почвы.

В 70—80-е гг. в России вышли две книги юристов о связи справедливости и права — Г. В. Мальцева и А. И. Экимова5 . В постсоветской России представления о справедливости не могли оставаться прежними, они изменились, и весьма существенно. Но современных глубоких разработок этой темы у теоретиков права не появилось. Между тем социальный и политический переворот 90-х гг. делает такие разработки крайне актуальными. Перевод на русский язык формально-догматической книги Отфрида Хеффе6 не заполнил вакуума.

В юридической литературе последних лет проблема справедливости возникает иногда в связи с принципами права и другими частными сюжетами. Так, в “Теории государства и права” В. В. Лазарева и С. В. Липеня она ставится в контексте применения права, правотворчества как принцип юридической ответственности и как требование правового государства7 . Но современная концепция справедливости, которая могла бы послужить исходным пунктом всей теории государств и права, отсутствует. Авторы ограничились лишь верным замечанием: “Понимание справедливости всегда было разным”. В предметном указателе “Академического курса” теории государства и права вообще нет понятия “справедливость”.

Специально правовое понятие справедливости едва ли возможно. Оно по природе своей шире права, охватывает все стороны общественной жизни и не всегда поддается юридической формализации. Трудно не согласиться с американским либералом Джоном Ролсом, автором широко известного и вызвавшего большой резонанс на Западе сочинения “Теория справедливости” (1972 г.), когда он говорит, что “первый предмет справедливости — основополагающая структура общества”, что теория справедливости зависит от теории общества и что справедливость представляет собой разделение и распределение благ общественной жизни8 .

Исследований проблемы справедливости в нашей юридической литературе последних лет нет. А вот ряд сравнительно частных, но принципиальных соображений, связанных с пониманием справедливости, свидетельствует о широком распространении в правовой науке и публицистике ряда ложных ценностей.

Из издания в издание как в средствах массовой информации, так и в учебной и научной литературе утверждается “приоритет прав личности”. Слово это предполагает первенство, и закономерен вопрос: перед чем? Многие авторы прямо на него отвечают: перед правами любых общественных объединений. Так, А. Б. Венгеров писал о “приоритете прав и свобод человека перед правами наций, народов, перед государством, — разумеется, при взаимной связанности, взаимных обязанностях гражданина и государства, человека и общества”9 . В других публикациях просто констатируется “признание приоритета прав человека” как незыблемый принцип современной российской государственности10 . Это положение стало настолько популярным, что было включено даже в “Проблемный комментарий” к Конституции РФ под редакцией В.А. Четвернина11 , составленный в сотрудничестве с группой иностранных экспертов во главе с профессором права Университета им. Гумбольдта в Берлине Александром Бланкенагелем. В этом издании утверждается, что приоритет прав личности закреплен ст. 2 Конституции РФ12 . Между тем эта статья, имеющая лозунговый характер, всего лишь провозглашает “человека, его права и свободы… высшей ценностью”. Что такое “высшая ценность” и является ли человек со своими правами и свободами единственной высшей ценностью, а благо народа, интересы государства таковыми не являются (а ведь только в этом случае можно было бы говорить о приоритете прав человека), остается неясным. Скорее всего мы имеем в данном случае дело с неудачным комментарием к неудачному, лишенному юридической определенности тексту.

Жизнь всякого мало-мальски организованного общества и государства предполагает согласование прав и интересов на основе их взаимного ограничения, отвечающего потребности сосуществования, а вовсе не утверждение приоритетов. Ставить свое право выше права части или всего общества — признак необузданного эгоизма и индивидуализма. Это антиобщественная позиция. Сторонники ее не задумываются над тем, на какую почву падает это семя в условиях глубочайшего кризиса, потрясшего Россию. “Экономическое развитие в переходные периоды грозит разрушить естественные политические инстинкты”, — писал Макс Вебер. Значительная часть нашего делового и политического мира сознательно не считается с общепризнанными принципами добропорядочности. Это ведет к войне всех против всех, к возврату в догосударственное, естественное состояние, как его представляли Гоббс или Спиноза. Находятся юристы, которые это оправдывают под благовидным предлогом защиты прав личности. Права и законные интересы граждан должны быть гарантированы государством (это очевидно), но не в ущерб интересам других людей, объединений и всего общества. “Приоритет прав личности” — общественно опасный тезис.

В правовой литературе последнего десятилетия распространилось сугубо отрицательное отношение ко всякой революции. В не лишенной интереса книге Р.М. Дзидзоева по истории конституционного законодательства в России начала XX в. говорится: “… право на восстание — это абсурд, вытекающий из ложного противопоставления государства народу. Революцию лишь по недоразумению можно считать формой народного протеста… Отделить же народ от государства совершенно невозможно, поскольку государство представляет собой необходимую политическую форму всеобщей организации населения”13 . Поставьте на место “государства” “монарха”, и вы получите не Дзидзоева, а монархиста Гегеля.

А. Б. Венгеров видит в “восстаниях, бунтах и иных классовых движениях в истории России, сопровождавших конкретные реформы на пути к модернизации”, “зачастую не что иное, как формы сопротивления тех или иных архаичных сил, устаревших коллективистских начал, имеющие разрушающее, а отнюдь не созидательное значение”14 . Т. В. Кашанина полагает, что “революция ни к чему хорошему не ведет”, что в результате революции “возникают тот хаос и анархия, которых не было даже в первобытном обществе”15 .

Хотелось бы спросить сторонников приоритета интересов личности, каково было бы сегодня состояние прав человека, если бы история не знала гражданской войны в Англии, борьбы США за независимость и революции во Франции? Была бы серьезно поставлена проблема социальной справедливости, стало бы утверждаться социальное государство без воздействия социалистических доктрин и движений, без Октябрьской революции?

Отрицание социального равенства и социальной справедливости стало еще одной характерной чертой правовой литературы последнего десятилетия применительно к проблеме ценностей.

О. И. Цибулевская пишет: “Долгое время общественное сознание формировалось на идеалах равенства, гуманизма, справедливости, зачастую гипертрофированных, иллюзорных. Сегодня многие убедились, что, как это ни парадоксально, в социально-экономической сфере идеал равенства неминуемо приводит к несвободе, росту ограничений. Постепенно приходит понимание: мало социальной справедливости в том, что все более или менее одинаково бедны. Значит, надо разбогатеть всем: и людям, и государству, и обществу. Сделать это можно только создав эффективный экономический механизм. Отсюда должно обеспечиваться не фактическое равенство (это утопия в условиях современного общества), а равенство всех перед законом, создание равных стартовых условий. Данное положение закреплено в новой российской конституции (ст. 19)”16 .

Ссылка на конституцию не убедительна. В Конституции нигде не противопоставляется формальное равенство фактическому. В ней лишь провозглашается равенство прав, да и то в ч. 3 ст. 19, как бы признавая недостаточность формального равноправия, подчеркивается, что мужчины и женщины имеют (должны иметь. — О. М.) не только равные права и свободы, но и равные возможности для их реализации. Было бы замечательно найти “экономический механизм”, который всех сделал бы богатыми. Однако в России он пока не найден. Колоссальное обогащение одних (как правило, сомнительными, если не явно преступными методами) сопровождается обнищанием других. Думать, что справедливость возможна и нужна только когда все богаты, наивно. Наоборот, в условиях бедности потребность в ней ощущается гораздо острее, чем при изобилии. Недаром Конфуций обращался к правителю: “Опасайся не недостатка, а несправедливого распределения”.

Российская Федерация провозглашена в Конституции социальным государством. И с этим положением плохо вяжется призыв понимать гражданское равноправие в сугубо формальном смысле, так, как это было свойственно идеологам буржуазных революций XVII—XVIII вв. Вернее было бы не освобождать государство от обязанности обеспечить хотя бы минимальную социальную, т. е. реальную, фактическую, справедливость, а подчеркнуть необеспеченность социальных функций РФ сегодня, декларативный характер тезиса о социальном государстве, его несоответствие действительности.

Слабая разработка проблемы ценностей в правовой литературе и распространенность ряда сомнительных положений, своего рода антиценностей, видимо, свидетельствуют о недостаточном внимании к философии права. Дело не в том, чтобы вводить ее как особую учебную дисциплину. Чтение курса философии права параллельно с теорией государства и права представляется совершенно ненужным и ведущим к частичному дублированию. Но, как справедливо отмечает Д. А. Керимов, в теории государства и права есть “основные части”, сравнительно автономные и в то же время органически входящие в единое целое17 . Пусть философия права станет таким автономным разделом теории государства и права! При этом формальное выделение этого раздела и четкое определение границ вовсе не обязательны.

К сожалению, изучению философии права уделяется недостаточное внимание. Развитие юридической науки пошло в последние годы другим путем. Мы умножаем число технических понятий, категорий, дефиниций, расчленяем их и затем спорим об их соотношении. Нередко эти споры и рассуждения приобретают формально-догматический, схоластический характер. Особенно это сказывается на учебной литературе.

Приведу несколько примеров. Функции государства — одна из традиционных и важных тем теории государства и права. Рядом с ней возникает новая тема: функции права. В курсе лекций под редакцией Н. И. Матузова и А. В. Малько (первое издание) этой теме посвящен специальный параграф. Проф. В. Н. Синюков выделяет следующие общесоциальные функции права: культурно-историческая, воспитательная, социального контроля, информационно-ориентирующая18 . Где границы между культурно-исторической, воспитательной и информационно-ориентирующей функциями, остается неясным. При желании количество таких функций можно было бы умножить, например вместо воспитательной говорить о поощряющей и превентивной функции, можно было бы говорить о культурно-воспитательной функции, опустив слово “историческая”, и т. д. и т. п. Показательно, что главная функция права — регулирующая — в число общесоциальных функций не входит, это, видите ли, “собственно юридические функции”! Но ведь только в них и через них могут проявляться все другие функции. “Юридические функции” подразделяются на регулятивные и охранительные, а регулятивные — на динамические и статические (это стало общим местом, причем ссылки даются на С. С. Алексеева). Предложенная система юридических функций и банальна, и условна. Их деление нельзя провести строго. Разве охранительная функция не является регулятивной? Разве динамическая норма (изменяющая порядок вещей) не превращается в статическую с момента своего вступления в силу? Во втором издании названного курса лекций М. И. Байтин отказывается от выделения общесоциальных и юридических функций права, от противопоставления регулятивных и охранительных функций, от чего вся система стала более убедительной, но регулятивно-статическая и регулятиво-динамическая функции сохраняются19 .

В “Академическом курсе” теории государства и права функциям права посвящена уже целая глава. Т. Н. Радько выделяет пять групп функций права, составляющих их систему: общеправовые, межотраслевые, отраслевые, правовых институтов, норм права20 . Представляется, что можно пойти еще дальше и в рамках функций нормы права говорить о функциях гипотезы, диспозиции и санкции. Особый параграф посвящен “формам реализации функций права”. Создается впечатление, что функции права реализуются независимо от реализации права вообще.

Постановка вопроса о функциях права вне связи с функциями государства вызывает сомнение. Разве государство выполняет свои функции помимо права, неправовыми методами? Нужно ли в таком случае перегружать учебные курсы искусственно созданными конструкциями?

Наряду с традиционным понятием “политический режим”, которое рассматривается в контексте политической системы, создаются новые, в значительной мере дублирующие его, — “государственно-правовой режим”21 , “государственный режим”22 .

Ведутся споры, тождественны ли понятия “политическая система общества” и “политическая организация общества”23 .

В “Общей теории государства и права” (академический курс) вводится термин “механизм социально-юридического обеспечения прав человека” и выражается сожаление, что он не получил широкого распространения в науке (т. I. С. 277), хотя надо думать, он поглощается такими понятиями, как “реализация права”, “механизм правового воздействия” и т. п.

Там же помимо глав “Государство и личность”, “Механизм социально-юридического обеспечения прав человека” помещена глава “Достоинство человека как основа права и демократической государственности”, где говорится о “комплексном межотраслевом институте достоинства” (с. 314), дается определение, что такое “реализация института достоинства личности” (с. 332), выявляется “юридический механизм реализации и охраны достоинства личности” (с. 331). К сожалению, остались нераскрытыми функции межотраслевого института достоинства личности, а также механизма его реализации и охраны.

Позволительно усомниться, способствуют ли такие формалистические изыскания прогрессу правовой теории, развитию интеллектуальных способностей и профессиональных навыков у студентов.

В большинстве учебных и научных учреждений теория государства и права объединена в рамках одного подразделения с историей политических учений. В этом объединении заложены глубокий смысл и большие возможности для взаимообогащения и взаимопроникновения. К сожалению, эти возможности используются далеко не полностью.

Довольно часто ссылки на историю политической мысли в работах по теории государства и права делаются неточно или вовсе неправильно. Приведем несколько примеров.

Во многих изданиях “естественное право” от древности до наших дней толкуется как набор неотчуждаемых прав личности24 . Между тем, такое понимание утверждается лишь в XVII в., да и то не у всех мыслителей. Гоббс, например, понимал естественное право как ничем не ограниченную свободу, ведущую к войне всех против всех. В древности и средневековье естественное право воспринималось как обычаи, нормы поведения, которые соблюдаются всеми народами даже без законодательной регламентации, только в силу их соответствия природе человеческих отношений. К современному набору неотчуждаемых прав человека, возникшему в XVII—XVIII вв., это не имеет никакого отношения.

В большинстве учебников Аристотель упоминается как один из первых представителей патриархальной теории происхождения государства25 . Утверждается даже, что государство, по Аристотелю, — это своеобразная разросшаяся семья”, а “власть монарха — естественное продолжение власти отца (патриарха)”26 .

Между тем Аристотель говорит, что государство возникает в результате потребности к общению, свойственной человеку как “животному политическому”, и проводит различие между властью отеческой (или господина над рабом) и государственной. Государство в отличие от семьи и домашнего хозяйства представляет собой объединение свободных и в известном смысле равных людей. Политическая власть распространяется на свободных людей, а не на домочадцев и рабов. Из учебников по теории ошибочная интерпретация Аристотеля попала уже в некоторые издания по истории политических учений27 .

Поводом для таких заключений могло послужить уподобление Аристотелем в “Политике” неограниченной царской власти власти домохозяйственной. “Власть домохозяина, — пишет он. — является своего рода царской властью над домом”28 . Но здесь речь идет лишь об уподоблении одного из видов царской власти домохозяйству. А вовсе не о происхождении и характере всякого государства.

Из психологической теории права выводится психологическая теория происхождения государства29 .

Мысль о том, что право — ничто без аппарата принуждения, объявляется марксистской30 , или неточной, неудачной31 . А ведь возможность обращения к принудительной силе государства как важнейшая гарантия права подчеркивалась большинством классиков политической и правовой мысли — Гроцием, Локком, Кантом, Иерингом и многими другими.

Не полностью используется богатейший арсенал истории политической мысли при рассмотрении основных вопросов теории права. В последние годы доминирующему определению права как совокупности норм, установленных или санкционированных государством, противопоставляется (особенно активно и последовательно в работах В. С. Нерсесянца) другое определение: право есть свобода. Принадлежит оно Гегелю (идея права есть свобода). Но у Гегеля это не все право, а именно идея права. Определение права как свободы вовсе не противопоставляется у него позитивному праву (совокупности норм) благодаря четкому разграничению философского и прикладного понимания права. Идея права есть свобода — это философское понимание, предназначенное для философов и тех, кто творит законы. Кант называл это принципом права, в соответствии с ним должны формироваться все нормы права. А прикладное определение права — для юриста, для гражданина. Это закон, совокупность норм. Но у Гегеля они слиты как две стороны одного явления, идея не пребывает вне закона, она воплощена в нем и выводится из закона. Именно поэтому Гегель призывает понять разумность закона, его необходимость, обусловленность объективными факторами.

У нас же право как социальное явление сводят к его идее — принципу и тем самым создают абстрактную вневременную и внепространственную категорию, оторванную от закона и противопоставляемую ему. Так понимаемое право занимает место справедливости. Заявив, что только право справедливо, В.С. Нерсесянц упраздняет понятие справедливости, отождествив его с правом и подменив его правом. Но право это отнюдь не единственная сфера, где должны господствовать принципы справедливости, и нет никаких оснований утверждать, что справедливость в неправовых сферах возникла только благодаря праву. Справедливость как понятие более высокое и всеобъемлющее служит критерием оценки права. Формула “право есть минимум нравственности” (В. С. Соловьев) гораздо убедительнее формулы “только право и справедливо”.

Если понимать право не как идеальную категорию, а как реальное социальное явление, то соотношение права и закона чрезвычайно просто. Оно определяется не степенью совершенства (право всегда справедливо, а закон — не всегда), а тем, что закон представляет собой одну из форм (источников) права наряду с обычаем, прецедентом, доктриной. Если это так, то важная проблема философии права предстанет не как соотношение права и закона, а как соотношение права во всех его формах и справедливости. Разумеется, это не единственная важная область философии права, помимо справедливости должна быть выявлена и связь права с объективной или исторической необходимостью.

Применительно к государству, важнейшая проблема теории — определение его социального назначения. Мы переживаем период пересмотра классового подхода, установившегося в советскую эпоху. Этот пересмотр у подавляющего большинства авторов 90-х гг. не приобрел характера полного отрицания прежней позиции. Они предпочли своего рода синтез: учет общечеловеческого и классового в деятельности государства, а также признание влияния национальных, этнических, групповых и иных интересов. Такой подход характерен и для современных западных исследователей.

Пэтрик Данливи и Брендэн О’Лири из Лондонской школы экономики и политической науки весьма удачно группируют варианты взаимосвязей общества и государства.

1. Государство — само по себе нейтральный механизм, а следовательно объект борьбы различных сил. Тот социальный слой, который его захватит, будет использовать его в своих интересах (марксизм неоправданно рассматривается как частный случай такого решения вопроса).

2. Государство — арбитр, устанавливающий мир и согласие, оно служит общему благу. Большинство политических мыслителей от Платона до наших дней придерживались этого взгляда.

3. Государство служит интересам властвующих, бюрократии. Позиция также очень старая. Платон вкладывает ее в уста софиста Фрасимаха, одного из персонажей диалога “Государство”.

Приведя эту несложную типологию, английские профессора делают примечательный вывод: все три аспекта наблюдаются (видимо, следует признать, что в разных соотношениях) во всех государствах32 .

Принципиально верный характер этого не слишком оригинального заключения вряд ли подвергнется сомнению. Но приведенный тезис подлежит конкретизации при оценке реальных явлений, среди которых особенно важны два: современное западное государство и современное российское государство. И в том и в другом случае трудность заключается в определении соотношения трех названных выше компонентов, определяющих связь между обществом и государством.

Применительно к современному западному государству высказываются разные точки зрения. В “Академическом курсе” М. Н. Марченко рассматривает эту тему в разделе “Капиталистическое государство и право”, не выделяя особой современной стадии. Здесь явно превалирует классовый подход. Другую позицию в том же издании занимает О. Э. Лейст. Он, полагая, что современное гражданское общество развитых стран трудно назвать буржуазным, поддерживает удачное, с его точки зрения, определение Н. Н. Деева: социализированный капитализм33 . Здесь классовый подход смягчается констатацией существенных сдвигов в западном государстве, признанием его возросших общесоциальных функций. М. М. Байтин в связи с типологией государства воспроизводит без комментариев теорию стадий экономического роста У. Ростоу и отмечает, что для пятой стадии характерно государство всеобщего благоденствия34 .

Следует, видимо, признать, что проблема современного западного государства еще не разработана тщательно в нашей теории. Нет четкого отношения к таким понятиям, как “государство благоденствия”, “социальное государство” или современное “культурное государство”, о котором говорилось в Годесбергской программе СДПГ. Как соотносятся эти понятия с классовым подходом? Перестало ли современное западное государство выражать классовые интересы? Ряд западных исследователей вовсе этого не утверждает. Питер Селф полагает, что интересы капитализма — одно из существенных объяснений поведения современных правительств, но не единственное35 . Это большое поле для исследований, требующих освоения социологических, политологических материалов и современных западных теорий государства — корпоративистской, плюралистической, теории свободного выбора, элитистской, марксистской и других.

Очень серьезные расхождения среди ученых наблюдаются также в оценках современного Российского государства. Преобладает позитивное, иногда даже восторженное отношение к новой политической системе. Так, М. И. Байтин отмечает приоритет общечеловеческих ценностей в современных условиях и полагает, что “такая гуманистическая тенденция проявляется в последние десятилетия в развитых государствах Америки и Европы и в современном Российском государстве”36 . Россия, по его мнению, “представляет собой разновидность посткапиталистического типа государства”37 . Странно, конечно, постсоциалистическое государство, вводящее капиталистические начала, называть посткапиталистическим. Россия отличается от современных государств Запада тем, что они вводят в свою практику какие-то принципы социализма, а Россия, отказавшись от тоталитарного социализма, насаждает капитализм. Но М. И. Байтин, называя Россию посткапиталистической, видимо, хотел подчеркнуть ее принципиальное сближение с Западом, отсутствие прежней противоположности между западной и российской государственностью.

А. Б. Венгеров характеризовал РФ как “переходный тип государства, который расстается с реликтами советского социалистического государства и эволюционирует … в направлении либерально-демократического государства”. Оно не рассматривается как нейтральное в классовом отношении. “Новые социальные силы: зарождающийся класс предпринимателей, частных собственников, самоорганизующаяся интеллигенция, квалифицированные работники (“белые и синие воротнички”), фермеры, — писал А. Б. Венгеров, — формируют в борьбе с отживающей, бывшей партийно-советской, хозяйственной номенклатурой политические и экономические государственные структуры, которые должны выражать и защищать интересы новых социальных сил, в том числе “новых русских”38 . Спрашивается, а как же быть со “старыми социальными силами” — не слишком квалифицированными рабочими, большинством крестьянства. “несамоорганизующейся интеллигенцией”? Заслужили ли они того, чтобы оказаться в положении “бывших”, “лишенцев” в первые годы советской власти, если не в политическом, то в социально-экономическом плане?

Идиллическое изображение современности нередко сочетается с односторонне отрицательным отношением к советскому опыту.

Критическое отношение к новой российской государственности чувствуется в главах М. Н. Марченко в “Академическом курсе”, в “Теории государства и права” А. Ф. Черданцева39 , в курсе лекций “Политология” под ред. М. Н. Марченко (особенно лекция 12 — о политических элитах, написанная М. Х. Фарукшиным)40 и в ряде других изданий.

И здесь требуется тщательный, беспристрастный анализ. Три уже названных варианта взаимосвязи общества и государства полностью применимы к современной России. Важно определить соотношение общенародных, классовых, национальных, бюрократических, групповых и иных интересов в новой государственности. А это требует учета воздействия разных общественных групп на состав, структуру и действия органов государственной власти.

Специалисты по теории государства не вправе ограничиваться комментированием действующей конституции и принимать на веру провозглашенные в ней принципы, если они не обеспечиваются ни юридически, ни социально-экономически. Иначе нам грозит вульгарная апологетика в худших традициях советского времени.

——————————————————————————–

1 Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1998. С. 28.

2 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 53—54.

3 Общая теория государства и права. Академический курс. В 2 т. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 22.

4 Там же. С. 30.

5 Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977; Экимов А. И. Справедливость и социалистическое право. Л., 1980.

6 Отфрид Хёффе. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М., 1994.

7 Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998. С. 313, 243. 362, 401, 405.

8 Rawls John. A theory of justice. Clarendon Kress. Oxford. 1972. P. 7, 54, 62, 96 и др.

9 Теория государства и права. Часть I. Теория государства/Под общей ред. А. Б. Венгерова. М., 1995. С. 1211.

10 См., например: Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 11, 103.

11 Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. Рук. авт. кол. и отв. ред. В. А. Четвернин. М., 1997. С. 18.

12 Там же. С. 23.

13 Дзидзоев Р.М. образование и развитие конституционного строя в России. Владикавказ, 1996. С. 217, 218.

14 Теория государства и права. Часть I. Теория государства/Под ред. А.Б. Венгерова. М., 1995. С. 211.

15 Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 1999. С. 92.

16 Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 1512—1520. Во втором издании книги (М., 2000) данный раздел написан заново и приведенное положение отсутствует.

17 Общая теория государства и права. Академический курс. В 2-х т. Т. I./Под ред. М. Н. Марченко. М., 1998. С. 13—14.

18 Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 156—157.

19 Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Изд. 2-е. М., 2000. С. 156—157.

20 Теория государства и права. Академический курс/Под ред. М. Н. Марченко. Т. II. М., 1998. С. 57.

21 Теория государства и права/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 92—94, 124—126.

22 Общая теория государства и права. Академический курс/Под ред. М. Н. Марченко. Т. I. М., 1998. С. 12—14.

23 Там же. С. 241—243; Теория государства и права/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 112—114.

24 Теория государства и права. Часть I. Теория государства/Под ред. А. Б. Венгерова. М., 1995. С. 69; Теория государства и права/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 129—130.

25 Теория государства и права. Ч. I/Под ред. А. Б. Венгерова. М., 1995. С. 43; Лазарев В. В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998. С. 384.

26 Теория государства и права/Под ред. Н.И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 30.

27 Конспект лекций по истории политических и правовых учений. СПб., 1999. С. 11.

28 Аристотель. Политика. Афинская полития. М., 1997. С. 122.

29 Теория государства и права/Под ред. Н.И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 31; Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 1999.

30 Теория государства и права. Ч. I/Под ред. А. Б. Венгерова. М., 1995. С. 71.

31 Теория государства и права/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 139.

32 Patric Dunleavy and Вrendon O’Leary. Theories of state. London. 1987. Р. 327—330.

33 Теория государств и права. Академический курс/Под ред. М. Н. Марченко. Т. I. М., 1998. С. 347.

34 Теория государства и права/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 59.

35 Peter Self. Political theories of modern government, its role and refirm. London, 1985. Р. 5.

36 Теория государств и права/Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 51.

37 Там же. С. 58.

38 Теория государства и права. Ч. I/Под ред. А. Б. Венгерова. М., 1995. С. 227.

39 См.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 1999.

40 Политология. Курс лекций. Изд. 3/Под ред. М. Н. Марченко. М., 1994.

С. Самуйлов. О России как о северной цивилизации.

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, 2008, № 5.
©2008 г. З. Ш. Гафуров[1]

Сегодня, как на Западе, так и в России, суще­ствует богатая научная традиция изучения право­вого государства. Постепенно складывается ана­логичная традиция и в отношении социального государства. Что касается рассмотрения совре­менного государства как социально-правового, т.е. через призму противоречивого единства двух его ключевых сторон – социальной и правовой, то в этом плане разработок еще явно недостаточ­но. Поэтому представляется нелишней любая по­пытка восполнить этот пробел, рассмотреть со­временное государство именно как социально-правовое.

Термин «социально-правовое государство» во­шел в научный оборот и политико-юридический словарь достаточно давно, поскольку обозначае­мое им явление и соответствующее понятие сло­жились еще в середине XX столетия[2]. Термин представляет собой сокращенный в соответствии с фонетико-морфологическими особенностями русского языка синоним термина «социальное правовое государство».

В этой связи нельзя не согласиться с мнением известного российского государствоведа В.Е. Чиркина. «В настоящее время, – справедли­во отмечает он, – долговременной тенденцией развития государственности в мире является дви­жение к новой разновидности социально-право­вого демократического государства, соединяю­щего лучшие качества содержания, формы и ме­тодов деятельности»[3].

Сегодня социально-правовой характер своих государств провозгласило большинство стран За­пада, что так или иначе отражено в их конститу­циях. Первой это сделала, как известно, Федеративная Республика Германия, записав еще в 1949 г. в ч. 1 ст. 20 Основного Закона: «Конститу­ционное устройство в землях должно соответ­ствовать принципам республиканского, демокра­тического и социального правового государ­ства…». Часть 1 ст. 1 Конституции Испании 1978 г. гласит: «Испания конституируется в социальное и демократическое правовое государство, которое провозглашает высшими ценностями своего пра­вопорядка свободу, справедливость, равенство и политический плюрализм». В первом титуле (раз­деле) Конституции Андорры (ч. 1 ст. 1) зафикси­ровано: «Андорра является правовым… и соци­альным государством». Еще дальше по азимуту социальности идет португальская Конституция 1976 г., провозглашающая своей целью «гаранти­ровать верховенство… демократического право­вого государства и открыть путь к социалистиче­скому обществу»[4].

Россия правовой и социальный принципы сво­его строительства провозгласила в Конституции, принятой 12 декабря 1993 г. Ее ст. 1 гласит: «Рос­сийская Федерация есть демократическое федера­тивное правовое государство с республиканской формой правления». Статья 7 провозглашает: «Рос­сийская Федерация – социальное государство, по­литика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека»[5]. С упоминанием или без упо­минания в конституциях к началу XXI в. статусом социально-правового государства де-факто обла­дают большинство западных государств, реали­зуя его в соответствии с принципом: социальное государство должно быть правовым, а правовое – социальным.

Еще в начале XX в. выдающийся немецкий ученый-правовед Г. Радбрух, отмечая социально-правовую направленность многих статей Веймар­ской конституции и гражданского законодатель­ства Германии, со всей определенностью заявлял: «Это полностью соответствует социально-право­вым тенденциям развития общества»[6].

Не останавливаясь на других стержневых ха­рактеристиках социально-правового государства, назовем те признаки, которые наиболее полно выражают его принципиальную специфику. Главные среди них:

- преобладание определяемых правящей эли­той «общих дел» по защите интересов общества как целого над функциями защиты частных инте­ресов;

- сознательное систематическое перераспре­деление национального дохода в пользу малоиму­щих, но прежде всего с целью недопущения воз­можного «схода социальных лавин»;

- ярко выраженная тенденция к усилению ро­ли публичного права по сравнению с частным;

- существенное ограничение прав и свобод собственников во имя общего блага, во многом отождествляемого с господством корпоративно­го транснационального капитала;

- вынужденное признание объективной необ­ходимости постепенного перехода от формально-юридической свободы и равенства к фактиче­ской, т.е. социально-экономической свободе и ра­венству;

- изменение роли нравственного измерения в деятельности государства по сравнению с право­вым на основе постмодернистского толкования самой нравственности;

- противоречивое единство правового и соци­ального начал функционирования государства.

Таковы в первом приближении атрибутивные признаки рассматриваемого государства на ны­нешнем этапе его развития. Центральное место безусловно принадлежит последнему из них – противоречивому единству социального и право­вого принципов функционирования этого госу­дарства, созданному данным противоречием кон­фликтному потенциалу, накопившемуся в обще­стве. Этот потенциал и есть, по-видимому, главная пружина, приводящая в движение госу­дарственно-правовой механизм сегодняшней за­падной политико-правовой системы. Противоре­чивым взаимодействием этих двух принципов определяются, на наш взгляд, в конечном счете все основные параметры рассматриваемого госу­дарства, и прежде всего его юридическая природа.

Суть противоречия между правовым и соци­альным началами исследуемого государства, а следовательно, во многом и его юридическая при­рода заключаются прежде всего в том, что первое начало означает неприкосновенность и неотчуж­даемость прав человека, а второе – возможность и необходимость их ограничения, главным обра­зом ограничения права частной собственности в интересах целостности социума. Правовое нача­ло исходит из приоритета прав индивида, соци­альное – из примата прав коллектива, в том числе класса и самого государственно-организованного общества в целом. Для первого на переднем плане не частное право, а конкретнее – право частной собственности, для второго – публичное право, право так или иначе социализированной собственности.

Краеугольный камень правового начала – свобода, социального – равенство. Эта коллизия высшей степени существенна. Но еще существеннее то, что и свобода, и равенство носят для первого формально-юридический характер, для второго – в возрастающей степени фактический. Как итог в первом случае мы имеем правовое государство в качестве «ночного сторожа», во втором, социально-правовое государство как автора и исполнителя широких социальных программ в интересах подавляющего большинства населения.

Таково вкратце содержание противоречий между двумя рассматриваемыми принципами в сфере права. Это содержание раскрывает не только юридическую природу, но и в решающей степени саму социально-политическую сущность социально-правового государства. Ни в одном, ни в другом свойстве не проявляется она так рельефно, как в единстве названных начал, в диалектике взаимодействия двух принципов – правового и социального. Ибо первый из них, если говорить об этой сущности, означает бытие современного западного государства в качестве организации власти корпоративных собственников, объединенных вместе с иными субъектами политики в политический класс, а второй – бытие как выразитель совпадающих (хотя и эксплицируемых доминирующей в обществе социальной силой) интерес всех членов общества независимо от их социально-классовой, этнической, религиозной и иной принадлежности. Следовательно, главное в этой диалектике в том, какое из этих двух начал преобладает, как, сохраняя оба начала – и правовое, и социальное, обеспечить функционирование государства как единого целого в интересах демократии, свободы, справедливости, их понимания не только элитой, но и «низами» общества.

Отмечая принципиальное различие двух названных принципов, чрезвычайно важно подчеркнуть: данное различие вовсе не означает, что социальный принцип ничего общего не имеет с правовым, и его осуществление лежит вне правового поля. К правовым феноменам относятся только права второго и третьего поколений, не обеспечивающее их социальное государство. Социальная деятельность государства, как и само социальное государство (если его искусственно т.е. как научную абстракцию, не отделять от правового государства), не говоря уже о провозглашаемых им социально-экономических и культурных правах, т.е. правах второго и третьего поколений, также носит правовой характер. Облекая социальную деятельность в соответствующую правовую форму, хотя и обладающую принципи­альной спецификой, правовое начало насквозь пронизывает ее, становясь для нее стержневым регулятором.

Итак, с нашей точки зрения, в рамках право­вых явлений, хотя и особого рода, остаются не только права второго и третьего поколений, но и так или иначе обеспечивающее их социальное го­сударство. Иную позицию в этом вопросе занима­ют многие компетентные ученые-юристы как на Западе, так и в современной России. Они отказы­ваются признавать социальное государство пра­вовым на том основании, что обеспечиваемые этим государством права второго и третьего по­колений, по их убеждению, не являются настоя­щими правами. Для них эти права – льготы для неимущих слоев населения, акт благотворитель­ности сильных мира сего по отношению к сла­бым, аутсайдерам общества. Сторонниками та­кой позиции, по-видимому, можно назвать вид­ных отечественных теоретиков государства и права – B.C. Нерсесянца, Л.С. Мамута, В.А. Четвернина и др.

Так, В.А. Четвернин, имея в виду права чело­века второго поколения, пишет, что они являют­ся «правами в кавычках», так как в действитель­ности большинство из них суть не права, а привилегии, льготы и преимущества социально слабых»[7]. Эту позицию целиком разделяет Л.С. Мамут, о чем он говорит в своей вызвавшей интерес в академи­ческом сообществе статье «Социальное государ­ство с точки зрения права». Социальную деятель­ность современного государства он считает объ­ективно совершенно необходимой, полезной и важной. Но на вопрос, является ли эта деятель­ность правовой, а социально-экономические пра­ва человека – правом в подлинном смысле, им да­ется основательно аргументированный отрица­тельный ответ[8].

Прежде чем рассмотреть основные доводы со­временных российских ученых в пользу отстаива­емых ими позиций, еще раз отметим, что они да­леко не одиноки в своем отрицании правового ха­рактера социально-экономических и культурных прав человека и соответственно социального го­сударства. То же самое делали до них и делают сейчас многие другие представители западной и русской государственно-правовой мысли.

Например, известный исследователь полити­ко-правового развития Франции Э. Фаге (1847-1916) еще в 1902 г. в своей книге «Либерализм» писал: «В 1848 г. мы получили «право на труд» и «право на социальное обеспечение». То были пра­ва, изобретенные под давлением сиюминутных политических причин, подобно всем предшество­вавшим правам. Человек имеет право на труд, ес­ли он имеет работу; и он не имеет права на соци­альное обеспечение. Социальное обеспечение связано с милосердием и, следовательно, не соот­носимо ни с каким правом. Вы имеете квазиправо на социальное обеспечение, и я готов признать его за вами, если вы оказали услуги обществу. В данном случае речь идет о еще одном вымыш­ленном, воображаемом праве, каковыми, впро­чем, являются и все остальные социальные права»[9].

На недопустимость смешивать благотвори­тельность с правом, социальное обеспечение нуждающихся – с их социально-экономическими правами неоднократно указывал и выдающийся русский философ права Б.Н. Чичерин: «Кроме действия экономических сил, – писал он в своем фундаментальном труде «Философия права», – в человеческих обществах существует нравственное начало, которое призвано восполнять недостатки последнего. Это начало порождает благотвори­тельность. Она приходит на помощь неимущим, утешает страждущих, призревает бездомных. Не надобно только смешивать это начало с правом. Благотворительность не есть правосудие; права на помощь никто не имеет. Это – чистый дар, про­истекающий от любвеобильного сердца»[10].

Спустя 100 с лишним лет аналогичные мысли формулируют современные западные либертари­анцы, ярким представителем которых является, например, Д. Боуз – автор изданного в России в 2004 г. труда «Либертарианство», содержащего весь комплекс либертарианских идей в области философии, политики и права. По его твердому убеждению, так называемые социальные права на жилье, образование, медицинскую помощь, оплачиваемый периодический отпуск, щедро провозглашенные во Всеобщей декларации прав человека, неосуществимы[11].          

Особо сильное возражение у данного автора вызывает право человека на достойное существо­вание (которое он называет правом на жизнь). Левые политики, пишет он, утверждают: право на жизнь означает, что каждый имеет фундамен­тальное право на предметы жизненной необходи­мости – пищу, одежду, кров, медицинское обслу­живание, возможно даже, на восьмичасовой рабо­чий день и двухнедельный отпуск. Однако, если право на жизнь действительно означает вышена­званное, следовательно, один человек имеет право заставить других отдать ему все это, нарушая их равные права[12]. Что касается государства все­общего благоденствия, как он именует социаль­ное государство, то отношение к нему у него крайне негативное, граничащее с неприязнью. По его мнению, «довериться ему, дать ему деньги и власть – это все равно, что дать виски и ключи от машины подросткам…». Государство берет день­ги у одних людей и, прикарманив изрядную долю, оставшееся отдает другим [13].

Подобные выдержки можно множить, но и приведенных, видимо, достаточно, чтобы сделать определенное заключение: цитируемых авторов объединяют три момента. Первый – все они в той или иной степени либо либертарианцы, либо при­верженцы старой классической доктрины прав человека XIX в., в соответствии с которой насто­ящими правами человека являются лишь личные (гражданские) и политические права. Только в их генетической природе, полагают эти ученые, об­наруживаются подлинные юридические каче­ства. Второй – все прочие права, а значит, и соци­ально-экономические и культурные суть что угодно, но только не права, а именно: привилегии, льготы и т.д. Отсюда скепсис по отношению к любой возможности социокультурных модифи­каций прав человека, так же как и к возможности формулирования синтезированной универсаль­ной концепции этих прав. Третий – социальное государство есть не правовое государство, не его разновидность, а исторически новый тип государ­ства, в деятельности которого принцип правовой государственности (господство права, формальное равенство) сосуществует и конкурирует с противоположным ему принципом социальной государственности. Классическое (либеральное) правовое государство как идеальный тип соот­ветствует развитому индустриальному обществу. Постиндустриальному обществу соответствует внеправовое социальное государство[14].

Какими же доводами обосновывают свои по­зиции современные российские и западные правоведы и их предшественники? Надо признать, что под эти доводы подведена весьма серьезная теоретическая база. Их можно свести к двум ос­новным. Неправовой характер прав второго и третьего поколений аргументируется ими, во-первых, тем, что им не хватает основополагаю­щих черт права: эквивалентности, взаимности, соответствия правам строго определенных обя­занностей и т.д. Все это не позволяет признать та­кого рода права подлинными, истинными права­ми. Во-вторых, эти права своим источником имеют государство. Экономические, социальные культурные права – притязания, базирующиеся на законе, напоминает Л.С. Мамут. В нем – их источник, из него они «вытекают». Государство (через его органы публичной власти) они официально провозглашаются и признаются, легализируются. «Но давно доказано, что между легальностью, законничеством» и правом знак тождества автоматически никогда не ставится»[15]. Отсюда неправовой характер социального государства и осуществляемой им социальной деятельности. Таковы два главных довода, к которым можно свести основные аргументы отечественных и западных ученых-юристов, отрицающих правовую природу социальных прав человека, а вместе с ними и правовую природу социального государства.

Несмотря на всю несомненную фундированность обоих доводов они, тем не менее, убеждают не всех. Существует, как уже отмечалось, другая точка зрения на социально-экономические права и обеспечивающее их государство. Она свойственна в первую очередь приверженцам более поздних разновидностей либерализма, сторонникам коллективистского, социального, нерыночного подхода, а также либерального социализма, не говоря уже о представителях социал-демократии и коммунистах. Если что-то и объединяет представителей всех этих идейно-политических течений, так это убеждение в том, что права второго, так же как и третьего, поколения являются не менее подлинными, чем права первого поколения, а социальное государство тоже имеет правовую природу. Думается, что такая интерпретация рассматриваемых феноменов более точно отражает их объективную природу. Не прибегая пока к доказательствам сугубо юридико-догматического характера и оставаясь в целом в рамках общей теории права и государства, можно привести следующие соображения в пользу данного утверждения.

Признание социально-экономических и культурных прав человека и охраняющего их государства правовыми в полном смысле этого слова) явилось следствием процессов «социализации» всех сторон общественной жизни, в том числе правовой, набиравших на Западе силу с каждым новым столетием. Сама же необходимость «социализации» государства и права была вызвана к жизни утратой большинством населения Запада конца XIX – начала XX вв. материальных средств для реализации своих прав на собственность, свободу, равенство и т.д. в результате почти двух веков свободной рыночной конкуренции, завершившейся «Великой депрессией» XX в., двумя мировыми войнами и демократическими, национально-освободительными и пролетарскими революциями, что потребовало незамедлительного возвращения государства в экономику.

Как справедливо отмечал Г.Ф. Шершеневич, либерализм не только не привел к всеобщей гар­монии, но усилил рост экономического контраста и обострил классовую борьбу до угрожающей го­сударству степени. Для обеспечения мира внутри, необходимого для внешней безопасности, госу­дарства вынуждены были отказаться от полити­ки невмешательства и прийти на помощь слабей­шим, облегчить несколько их положение и тем смягчить ненависть к господствующим классам, а одновременно и к государству. Отсюда так назы­ваемое социальное законодательство, вытекаю­щее из новой задачи государства. Отсюда все большая демократизация государств. На горизон­те вырисовываются, хотя еще неясно, черты «со­циального государства»[16].

На Западе выход из ситуации, как известно, был найден в самообязывании государства предо­ставить людям необходимые материальные сред­ства, что означало его объективно-историческую готовность перевести экономически оправдан­ные материальные притязания индивидов на язык права и приступить к их оформлению в ка­честве юридических прав. Правовой характер этих притязаний по-разному обосновывался в различные периоды европейской истории.

Теоретическая подоснова всех этих принципи­альных новаций разрабатывалась еще в начале XX в. в трудах Г. Самуэля, Л. Гобхауса, Г.Де Руджеро, Б. Кроче, Д. Дьюи и др. Так, видный либе­ральный английский философ и знаток права Л. Гобхаус (1864-1929) в своем капитальном тру­де «Либерализм» прямо указывал на то, что право на труд и право на прожиточный минимум, так же как и другие социально-экономические права, яв­ляются столь же весомыми, что и права личности или собственности. Далее автор задается вопро­сом, являются ли права подобного рода разновид­ностью филантропии или справедливости, выра­жением коллективной благотворительности или признанием всеобщего права? И, как бы обраща­ясь к сегодняшним либертарианцам, отвечает: «При любой правовой теории существующий в Англии закон о бедных на практике признает право каждого человека на самое жизненно необ­ходимое. В этих пределах они имеют залог на часть общественных ресурсов просто в силу своих потребностей как человеческих существ»[17].

Аналогичные позиции занимала и блестящая плеяда (правда, далеко не вся) русских дореволю­ционных юристов и философов. Это прежде всего B.C. Соловьев, П.И. Новгородцев, С.И. Гессен, Б.А. Кистяковский, Н.Н. Алексеев, В.М. Хвостов и др. Несомненно, крупнейшая фигура среди них – Владимир Сергеевич Соловьев (1853-1900). Его религиозная философия и философия права, и в особенности учение о «праве человека на достой­ное существование» («праве на существование и возможное благополучие»), которое государство обязано гарантировать гражданам, послужили, по сути, основанием социального либерализма в России.

Из такого понимания социально-экономиче­ских и культурных прав человека вытекала и со­ответствующая оценка государства, реализующе­го данные права. Это государство, становясь со­циальным, не теряет своего правового характера. И вообще социальное государство – конечно, не еще одно государство наряду с правовым. Двух государств – правового и социального – в совре­менной политической системе одной страны быть не может. Возникновение того, что называ­ется социальным государством, есть лишь моди­фикация, хотя и принципиальная, правового госу­дарства – такая модификация, результатом кото­рой становится социально-правовое государство. Иначе говоря, социальное государство – новый этап в развитии правового государства. «Возлагая на себя благородную миссию общественного слу­жения, государство, – писал П.И. Новгородцев, – встречается с необходимостью реформ… Не ясно ли, что, вступив на этот путь, правовое государство вступило в новую стадию развития?»[18] Как видим, здесь нет речи о какой-то качественно но­вой разновидности государства, но только о но­вой стадии развития правового государства.

Как подчеркивает в этой связи современный немецкий правовед, профессор Эрлангенского университета ФРГ К. Кюль, с позиции правового принципа справедливый правопорядок является не только порядком правового государства, но и основой социального государства. Правовой ха­рактер социального государства с точки зрения прежде всего естественного права автор иллю­стрирует примером справедливо отрегулирован­ного экономического порядка, отношений соб­ственности в европейских странах[19].

Таким образом, приведенный материал позво­ляет изложить, как минимум, три аргумента в пользу признания социально-экономических прав человека вполне нормальными, т.е. полноценны­ми, правами человека, хотя и отмеченными весь­ма существенным своеобразием.

Первый из них сводится к тому, что каждый член общества без единого исключения имеет право на ту или иную часть общественного богат­ства. «Гражданин вправе претендовать не на бла­готворительность, – указывает в этой связи Л. Гобхаус, – а на свою часть социальных ресур­сов»[20]. Далее он разъясняет, откуда возникает это право. Национальное богатство, убежден он, имеет не только персональную, но и социальную основу. Многие формы богатства, такие как зе­мельная рента в городах и их окрестностях, в сущ­ности созданы обществом, и в частные руки такое богатство попало только при попустительстве со стороны общественной власти или при злоупо­треблениях ею. Особенно хорошо это видно на примере современной России: общественное бо­гатство попало в руки олигархов именно таким образом.

Второй аргумент. Принадлежащая неимущим классам часть национального богатства, по без­укоризненной логике того же автора и всех его названных выше русских и иностранных едино­мышленников, по существу отнята у них эконо­мически господствующим классом. Этот класс, игнорирующий наличие в богатстве социального фактора, грабит национальные ресурсы, лишает общество его доли в произведенном продукте, что выливается в одностороннее и несправедли­вое распределение богатства. Между тем эконо­мическая справедливость должна воздавать должное каждому индивиду[21]. Отсюда возмож­ность самого широко спектра традиционных и но­вейших социальных прав человека, ибо основную идею государства представляет обеспечение не только социально-классовых, но и общих для всех интересов, т.е. интересов общества в целом про­тив угрожающих им партикулярных интересов.

Третий аргумент, если его формулировать предельно лаконично, заключается в том, что огромной частью общественного богатства в той или иной мере, актуально или потенциально, рас­поряжается государство. Поэтому именно на не­го, хотя бы по Общественному договору, и ло­жится обязанность предоставить индивиду воз­можность воспользоваться причитающейся ему долей общественного богатства по мере необхо­димости.

Так выглядят основные доводы ученых в поль­зу признания права человека на достойное суще­ствование и соответствующий гарантированный государством минимум социальных благ, а значит, и социально-экономических прав в целом. И хотя идея таких прав возникла еще сто с лишним лет на­зад, ее актуальность не вызывает сомнений.

В современном мире не только соображения социальной справедливости, но и прежде всего ге­незис сферы культуры, когда прогресс основывается на повышении роли и значения творческой деятельности человека, и особенно в политико-правой сфере, когда главным богатством человечества становятся знание, культура, являющиеся общим достоянием людей, обусловливают необходимое решения проблемы социально гарантированно минимума. И здесь роль государства незаменима. Далеко не все, что исходит от него в виде законе является неправовым и тем более антиправовым. Если законы точно отражают объективные закономерности общественного развития, если правильно выражают назревшие потребности людей, для удовлетворения которых уже давно имеются условия и средства, то они не могут не быть правовыми. Ведь речь идет об управлении общества самим собой. Главным же рычагом такого управления служит государство, если, конечно, свободу, тем более в правовой форме, искать столько от него, сколько благодаря ему.

Особенно наглядно возможности государства использовать право для осуществления социально-экономических прав очевидны при распределении доходов от реализации природных ресурсов. Отличительная особенность этих ресурсов всех других состоит в том, что они не являют «делом рук человеческих», но дарованы людям, так сказать, свыше, от природы. И уже в силу этого они должны принадлежать всем. Во всех мировых религиях закреплено право каждого человека на равную долю этих ресурсов. Это право стоит на первом месте, имеет нравственный приоритет перед созданными человеком законами и институтами.

В этом случае не может быть и речи о том, что кто-то у кого-то что-то отнимает, не давая ничего взамен. В противоположность тому, что утверждает либертарист Д. Боуз, право на предмет первой необходимости: пищу, кров, медицинское обследование, образование, пособие по безработице – отнюдь не означает, что один человек имеет право заставить других безвозмездно отдать ему все, что принадлежит другим[22]. Ничего подобного. Через право на долю доходов от природных (не говоря уже об интеллектуальных) ресурсов пробивает себе дорогу мелкобуржуазно-демократический правовой императив «каждому свое» (право каждого на частную собственное а не только некоторых) в отличие от социалистической правовой идеи «каждому все» (право каждого на общественную собственность).

Таковы некоторые аргументы в защиту правовой природы рассматриваемых явлений. Переходя к юридико-догматическому обоснованию этой природы, очевидно, следует начать с выявлен юридической конструкции социально-экономических прав, синтезом которых выступает право на достойное существование.

Фундамент решения этой задачи был заложен еще более столетия назад классиком немецкой ли­берально-правовой мысли Г. Еллинеком. В своей широко известной в России начала XX в. моногра­фии «Система субъективных прав» он дал юриди­ческую конструкцию прав личности, которую рассматривал как сугубо публично-правовое яв­ление. В лаконичной форме эту конструкцию он выразил через понятие «субъективное публичное право». Оно определялось им как притязания личности к государству, являющиеся результа­том состояний, в которых личность находится по отношению к государству. Таких состояний три: негативное, позитивное, активное[23]. Каждое из них порождает три вида субъективных публич­ных прав: право на определенную свободу от го­сударства, право на положительные действия го­сударства в интересах личности, право на осу­ществление государственной деятельности.

Таким образом, Г. Еллинеку юриспруденция обязана не только построением юридической конструкции прав личности по отношению к го­сударству, но и созданием их юридико-догматиче­ской классификации. А это, в свою очередь, поз­волило в дальнейшем обосновать в качестве субъективных публичных прав не только индиви­дуальные и политические права личности, но и ее социально-экономические и культурные права. Это стало возможным благодаря тому, что вто­рое из трех вышеназванных прав – право на услу­ги со стороны государства – в последующем стало рассматриваться в качестве источника социаль­но-экономических и культурных прав человека, включая и право на достойное существование. Объективным основанием для этого стал факт, что эволюция правового государства привела к тому, что к двум видам субъективных публичных прав – личным (гражданским) правам человека и его политическим правам был присоединен еще и третий вид – социально-экономические права. Не имея возможности даже перечислить их, ограни­чимся указанием на то, что своеобразным инте­гралом этих прав как раз и выступает право на до­стойное человеческое существование.

Что касается довода об отсутствии в социаль­но-экономических правах таких черт, как эквива­лентность, взаимность, соответствие прав и обя­занностей и т.п., то здесь следует сказать следую­щее. Поскольку с юридико-догматической точки зрения социально-экономические права являют­ся субъективными публичными правами, то пер­вые, естественно, обладают всеми признаками последних. Последние же суть не что иное, как те же гражданские права, хотя и существенно транс­формированные. В этой связи нельзя не согла­ситься с Л.С. Мамутом, полагающим, что субъек­тивные публичные права представляют собой мо­дифицированные гражданские права[24]. О том же самом писал Е.Б. Пашуканис: «Субъективные публичные права – это ведь те же самые воскрес­шие и несколько преобразившиеся частные права (а следовательно, и частные интересы)»[25]. Им вполне справедливо подчеркивается единство, общий корень гражданского и публичного права, разумеется, при определенных качественных от­личиях друг от друга. И это единство представле­но свойственным в той или иной степени практи­чески всем разновидностям права принципом вза­имности обязательств субъектов права, их эквивалентности, формального юридического равенства и т.п.

По существу об этом же говорит Н. Рулан: «Право выполняет прежде всего функции взаим­ности: сила, которая связывает между собой и позволяет им жить в сообществе, является ре­зультатом отношений взаимных обязательств; именно взаимность этих обязательств обеспечи­вает спайку общества, а не принуждение со стороны центральной власти государства»[26]. Другими словами, область отношений взаимных обяза­тельств – это область, в которой рождается и живет все право, а не только его часть, каким выступает гражданское, частное право. И действительно, принцип взаимности, эквивалентности, формаль­ного юридического равенства в той или иной сте­пени распространяется и на субъективное пуб­личное право, а значит, и на право на достойное существование, а вместе с ним на все права второго поколения. Более того, данный принцип в извест­ном смысле является общим для всех социальных норм, во всяком случае далеко не чужд им.

Правда, для субъектов публичного права ха­рактерен разный объем прав и обязанностей. Но то же самое, в общем, присуще субъектам и дру­гих юридических отношений, включая и частные, гражданские. Достаточно сравнить реальный объем прав заказчика и подрядчика, банка и его вкладчика, хозяина квартиры и арендатора, не го­воря уже о собственниках и несобственниках. Со­вершенно прав Л.И. Спиридонов, когда утвер­ждает: «Юридическое (формальное) равенство субъектов права состоит не в том, что они обла­дают одинаковыми по своему конкретному со­держанию правами и обязанностями, а во взаим­ности их прав и обязанностей, определенных одной и той же равнообязательной нормой права. Их юридическое равенство проявляется именно во взаимности прав и обязанностей, заданных нормами»[27].

Таким образом, едва ли можно считать бес­спорным положение о том, что рассматриваемым социально-экономическим правам недостает свойства взаимности и эквивалентности. С юридико-догматической, формально-логической то­чек зрения социально-экономические права явля­ются разновидностью субъективных публичных прав. Субъективные публичные права занимают свое законное место не только в сфере чисто по­литических отношений. В социально-правовом государстве их принципы уже давно распростра­нены на сферу социально-экономических отно­шений, в то время как в правовом государстве по­следние регулируются лишь нормами граждан­ского права.

Сказанное подтверждается и историей станов­ления права как целостного и еще не расчленен­ного на составляющие (публичное – частное, объективное – субъективное, естественное – по­зитивное, международное – национальное и т.д. право) образования. Исторически первой формой юридического закона, а следовательно, и права (если его понимание не сводить исключительно к естественноправовой и либеральной трактовке) был межродовой онтологический общественный договор (а не договор между индивидами). Кста­ти, уже отсюда видно, что право, даже в своем за­родышевом состоянии, протоправо, – это достоя­ние не только индивида, но и рода, а стало быть, не только автономной личности, но и коллектива, властно организованного общества, государства. Нарушение межродового договора представляло собой нарушение устанавливаемой договором справедливости, а нанесение ответного ущерба (позднее возмещение ущерба) означало ее вос­становление[28]. Важнейший же аспект справедли­вости заключался в принципе адекватности, со­размерности, равноценности ответного (т.е. воз­мещающего по принципу возмездности) ущерба нанесенному, о чем свидетельствует, в частности, «принцип талиона». Если за соблюдением «табу» стоял, вообще говоря, страх, то соблюдение дого­вора уже было, несомненно, связано с долгом, ко­торому соответствовало определенное право, и это соответствие прав и обязанностей восходило к зачаткам «золотого правила» нравственности с его идеей равенства.

Таким образом, есть основания утверждать, что взаимность, соразмерность, принцип равенства прав и обязанностей имманентно при уже самой ранней форме права. Эти замечательные феномены присутствовали еще в межродовом договоре как самом глубоком корне права, из которого позднее выросли все отрасли права. Именно эти феномены в первую очередь постепенно превращали договор в правовой закон не только в общенаучном, но и юридическом смысле слова. И вообще принципы взаимности, равенства, соответствия прав и обязанностей – основные в правопонимании древних. Принципом индивидуальной свободы они дополнились только в Новое время[29].

Итак, указанные признаки, по-видимому следует считать коренными, родовыми, атрибутивными характеристиками права, свойственными в той или иной мере фактически всем его разновидностям, подобно тому как признаки рода присутствуют во всех его видах, оттеняя собою видовые различия. Иная логика даже при всей самой строгой последовательности недостаточно учитывает единство права, его цельность и однородность, его первоначально синкретический характер, то, каким оно было при возникновении до своего расчленения на различные виды и компоненты.

Все сказанное убедительно подтверждается практикой. Достаточно даже самого общего знакомства с функционированием правовой системы сегодняшнего Запада, чтобы убедиться в этом. К примеру, в США, государство уже многие десятилетия неукоснительно выполняет все обязанности, корреспондирующие не только гражданским, но и социально-экономическим правам человека. Так, относительно недавно с целью судебной защиты социально-экономических прав Верховный Суд США применил конституционную клаузулу «надлежащей правовой процедуры» из XIV поправки Конституции США. Суд определил, что отказ от защиты социально-эномических прав является нарушением процессуальной справедливости, поскольку эти права неразрывно связаны с основными правами.

Применение такой доктрины («материальной надлежащей правовой процедуры») свидетельствует о конституционной легитимности социального законодательства с точки зрения субъективных публичных прав. В деле «Гольдберг против Келли» 1970 г. судьи квалифицировали досрочное лишение права на пособие как лишение основного дохода и источника средств существования. В соответствии с «прецедентом Гольдберга нарушение может защищаться как основное право. В решении по делу говорилось о том, что фундаментальным, конституционным является право на судебную защиту в случае внезапного прекращения выплат и лишения основного для потребителя источника средств существования. Это озна­чает, что для американского подхода в наши дни характерны не просто признание государством социально-экономических прав и принятие на се­бя юридических обязанностей, соответствующих этим правам, но и их оценка в качестве субъек­тивных публичных прав[30].

Заслугой ученых, чьи взгляды анализируются в настоящей статье (ученых, не признающих пра­вового характера социального государства и за­щищаемых им прав второго поколения), является постановка ими самой проблемы о юридической природе социально-экономических и культурных прав личности, в частности права на достойное су­ществование. Особенно это относится к их исход­ному тезису о принципиальном отличии социаль­но-экономических прав от гражданских (хотя его нельзя абсолютизировать) и стремлении выявить эту специфику, в частности раскрыть связь между подобными правами и правами человека и граж­данина.

В этой связи большой интерес представляет вариант решения данной проблемы известным российским теоретиком права С.С. Алексеевым. В отличие от упомянутых ранее ученых он, в об­щем (хотя и с многочисленными и весьма суще­ственными оговорками), не отказывает правам второго и третьего поколений, и особенно праву на достойное существование, в правовом характе­ре. Суть оговорок в том, что он считает эти права принципиально иными правовыми феноменами, нежели неотъемлемые права и свободы челове­ка, и поэтому предлагает строго разграничивать их и именовать первые, т.е. социально-экономи­ческие, правами гражданина данного государства, а вторые – правами человека, или основными правами[31].

Здесь можно было бы отметить, что подобная интерпретация несколько противоречит факту перечисления социально-экономических прав во Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 г., и в дру­гих основополагающих международно-правовых документах именно как прав человека, а не граж­данина. Но суть дела, разумеется, не в этом.

Глубокое своеобразие социально-экономиче­ских и культурных прав ученый справедливо на­ходит в том, что они являются особыми публич­ными, притом юридически «слабыми», правами публичного порядка, требующими правовой кон­кретизации, перевода на уровень конкретных гражданских прав. Полностью разделяя оценку социально-экономических прав как публичных, вместе с тем, хотелось бы отметить, что едва ли можно безоговорочно согласиться с мыслью о том, что в силу разных факторов они «изначально лишены тех необходимых свойств, которые бы позволили рассматривать их в качестве неотъемлемых субъективных прав»[32]. На наш взгляд, без субъективных прав личности у нее не может быть и публичных прав. Это в полной мере отно­сится и к социально-экономическим правам. Они являются не только публичными, но и субъектив­ными. С формально-логической точки зрения субъективное право – это род, а субъективное публичное и субъективное частное право – его виды. Такое соотношение установлено еще Еллинеком. Он выявил родовое понятие – субъектив­ное право, а затем расчленил его на два основных вида – частное и публичное субъективное пра­во[33]. В реальных социальных отношениях право выступает как субъективное право, причем имен­но в своих двух названных главных ипостасях – публичном и частном, оставаясь при этом и в том и другом случаях субъективным правом.

Существует, как известно, и другой, прямо противоположный подход к данному вопросу. По Г.Ф. Шершеневичу, ближайшим родом для права выступает не субъективное, а объективное пра­во, и соответственно его основными видами явля­ются объективное публичное и объективное частное право[34]. Подобный подход – следствие общего позитивистского умонастроения ученого, полагавшего, что субъективного права в публич­но-правовых отношениях вообще не существует, поскольку не существует самого публичного субъективного права как такового[35].

В целом же субъективное право личности, по нашему мнению, как охраняемая правопорядком волевая мощь человека, направленная на то или иное благо, суть первичный по своему происхож­дению (но только по происхождению, а не по ме­сту и роли в правовой системе) фактор правовой жизни по отношению к публичному праву лично­сти, и потому последнее едва ли способно полно­кровно существовать в развитом обществе без первого. Коль скоро социально-экономические и культурные права получили признание в каче­стве публичных, то они должны быть признаны и в качестве субъективных. Субъективными их де­лает принадлежность личности, а публичными – то, что эта личность является одновременно и субъектом, и объектом государственной власти. В своем первом качестве она – субъект прав по отношению к государству, т.е. субъект публичных прав, а во втором качестве – субъект публич­ных обязанностей. Иначе рассматриваемые пра­ва становятся простым рефлексом объективного права, и тогда то, что называется социально-эко­номическими правами, есть не что иное, как ре­флективное действие выполняемых органами власти обязанностей.

И наконец, в этой связи еще одно принципи­альное соображение юридико-догматического свойства относительно того, что рассматривае­мые права являются не только публичными, но и субъективными. Субъективный характер соци­ально-экономических и культурных прав обу­словлен и тем, что им присущи основополагаю­щие свойства субъективного права. Назовем три главных, не смешивая их с полномочиями, состав­ляющими содержание субъективного права:

- власть субъекта данного права как возмож­ность проявлять свою волю в собственных дей­ствиях, действиях других, действиях государства;

- власть осуществлять свой интерес, обеспе­ченная нормами объективного права;

- власть, не только обеспеченная нормами права, но и ограниченная ими.

В заключение подведем итог в виде трех обоб­щающих выводов.

Первый. Социально-экономические и куль­турные права при всей своей принципиальной специфике по сравнению с гражданскими права­ми имеют правовой характер. По своей юридиче­ской природе они являются публичными субъек­тивными правами. Об этом достаточно убеди­тельно говорят данные не только юридической догматики, но и практика современных развитых демократий Запада, где к ним все чаще подходят с критериями, применяющимися к гражданским правам. И это не позитивистская реакция на про­исходящие в мире права перемены, а в конечном счете один из дальновидных правовых способов защитить в современных условиях систему глобального господства корпоративного капитала социальных потрясений.

Второй. В качестве публичных прав социально-экономические и культурные права действительно существенно отличаются от гражданского права как не публичного, а частного. Но едва ли это можно считать основанием для отказа им в правовой природе, тем более что ведущую тенденцию эволюции современного права составляет стирание резких непреодолимых границ между публичным и частным правом и все большее распространение норм публичного права в сфере, где в прошлом доминировали частные интересы, причем это происходит несмотря на наличие обратного процесса, хотя гораздо меньшей силы.

Третий. Рассмотренные взгляды известных западных и отечественных теоретиков права, безусловно, несут в себе рациональное зерно, верно отражая важнейшую роль в современной правовой действительности гражданского, частотного права. Это цивилистическая логика. Здесь важно, чтобы бескомпромиссное следование ей не вело к принятию гражданско-правовых понятий задающие юридические понятия, подчинению публичного права частному, признанию за последним не только исторического, но и логического первенства. Да, без гражданского, частного права нет современного права, но его нет и без публичного права, без социально-экономических и культурных прав. Иначе пришлось бы переписать провозглашающие их конституции и международно-правовые акты, что, кстати, гипотетически не исключается, если оставаться в рамках лишь частноправовой парадигмы, не объединяя ее в живом диалектическом единстве с публично-правовой парадигмой. Именно такое объединение дает ключ к пониманию правовой природы социально-экономических и культурных прав человека XXI в. как субъективных публичных прав личности.

<a href=»http://www.lenta.ru/news/2010/11/12/help/»>О письме Гимпу рассказал на пресс-конференции 12 ноября. Он заявил, что российские войска являются источником напряженности в регионе и «подпитывают приднестровский сепаратизм».</a>